Ações regressivas acidentárias

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Ações regressivas acidentárias

Data: 07/07/2021 Autor: Rafael Cunha Carneiro de Souza


RESUMO

 

Apresentam-se reflexões sobre as ações regressivas acidentárias promovidas pelo INSS nos casos de acidentes de trabalho sofridos por segurados no ambiente laboral, em razão de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, procurando perquirir o alcance e as interpretações jurídicas.

Destacam-se conceitos, evolução histórica, fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, pressupostos fáticos, objetivos, natureza jurídica, pretensão judicial e ônus probatório nas ações regressivas acidentárias; investigando se o mero descumprimento de normas padrão de segurança e higiene do trabalho pode ensejar a responsabilização do empregador. 

 

INTRODUÇÃO

 

Conforme previsão constitucional a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, seja por motivo de doença não relacionada ao trabalho ou por conta de acidente do trabalho e suas equiparações. Os infortúnios laborais podem ter origem multicausais, entretanto, sendo o motivo do infortúnio o comportamento comissivo ou omissivo do empregador que demonstre sua negligência, atuação em desacordo com as normas padrão de segurança e higiene do trabalho – indicadas para proteção individual e coletiva, o Instituto Nacional do Seguro Social representado pela Procuradoria Geral Federal, por autorização legislativa expressa, artigos 120, I, e 121, da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, judicialmente, poderá promover ação regressiva acidentária em face do causador do sinistro a fim de reaver os valores gastos com benefícios e serviços, bem como punir o infrator visando que tal sanção tenha caráter pedagógico para desestimular condutas análogas e alterar a cultura pátria de não oferta de meio ambiente do trabalho seguro.

Especifica-se que a pesquisa visa analisar tão somente as ações regressivas acidentárias manejadas pelo INSS, abreviadas pela expressa ARA, decorrentes da relação empregatícia – empregado e empregador – não abordando outros tipos de segurados da Previdência Social ou ainda outros tomadores de mão de obra responsáveis, nada tratando sobre as ações regressivas previdenciárias decorrentes de acidentes de trânsito ou de violência doméstica. Tempestivamente explica-se que o estudo não abordará os contornos, discussões, interpretações e divergências a respeito de aspectos processuais das ações estudadas, tais como competência material, legitimidade processual, foro, possibilidade de constituição de capital ou ainda prazos prescricionais para o exercício do direito de ação.

Observa-se como objetivo geral a demonstração, contrapondo interpretações distintas, a respeito do conceito, evolução histórica, natureza jurídica, fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, requisitos fáticos e jurídicos, pretensões judiciais veiculadas, vícios formais e materiais de inconstitucionalidade e o ônus probatório com sua distribuição dinâmica, isto em relação as pretensões ressarcitórias acidentárias. A respeito do objetivo específico visa-se pontuar o alcance e a interpretação das normas padrão de saúde, segurança e higiene do trabalho, a fim de perquirir a culpabilidade e a responsabilidade dos envolvidos. Justifica-se o estudo no intuito de contribuir com o debate de ideias que gravita entorno do tema, em seu aspecto direcionado. 

Em razão da constatação de divergência quanto ao descumprimento patronal efetivo acerca das normas protetivas padrão, com reflexo na culpabilidade do empregador, adota-se como hipótese a afirmação: o mero descumprimento de normas padrão de saúde e segurança do trabalho enseja êxito na responsabilidade civil subjetiva, aviada na ação acidentária regressiva em face dos empregadores. 

Adota-se como metodologia a revisão bibliográfica em literatura especializada, com análise das previsões normativas do ordenamento jurídico, procurando demonstrar jurisprudência que represente a controvérsia de ideias discutidas no estudo.

 

CAPÍTULO I – AÇÕES REGRESSIVAS ACIDENTÁRIAS

 

O direito de regresso enquadra-se como prerrogativa jurídica que pode ser manejada por quem suportou dano causado a direito de terceiro, a fim de que o real causador do prejuízo realize o ressarcimento. Neste sentido Zimmermann (2015, p.222 apud ABRÃO, 2018, p.40) explica que tal direito:

 

[...] pressupõe a existência de uma relação triangular, formada pelo sujeito que sofre o dano, por quem causa o agravo e por aquele que arca com o prejuízo de modo objetivo, [...], de modo a facilitar o ressarcimento dos prejuízos suportados indevidamente, já que não foi o causador do dano, o Direito concede a faculdade de buscar regressivamente a devolução de todos os valores despendidos em decorrência do evento contra o seu verdadeiro responsável.

 

O Código Civil, Lei nº 10.406/02, prevê expressamente o direito de regresso, no artigo 934, com a seguinte redação: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz” (BRASIL, Lei n. 10.406 de jan. de 2002). 

Analisando o dispositivo legal colacionado Ataide Junior (2017, p.37) destaca os requisitos para o exercício do direito de regresso, apontando que:

 

[...] para a caracterização do direito de regresso, são indispensáveis os seguintes requisitos: 1) dano ressarcível, de natureza material, moral ou estética, à vítima; 2) ação ou omissão do responsável direto; 3) nexo causal entre a conduta do responsável direto e o dano causado à vítima; 4) obrigação, ditada por lei ou por contrato, do responsável indireto ao pagamento da indenização que é devida à vítima pelo responsável direto; 5) ausência de excludente do direito de regresso (como exemplos: o responsável direto é descendente incapaz do responsável indireto, conforme art. 934 do Código Civil em vigor; o responsável direito/agente público agiu sem dolo ou culpa, no caso de responsabilidade civil objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição.

 

Transportando tal raciocínio para as relações previdenciárias que envolvem os sujeitos: INSS, segurado e empregador; nos casos de acidentes de trabalho, ou situações equiparadas, verificados por negligência patronal. É certo que há previsão legal no sentido de que a Previdência Social deve propor ação judicial visando ser ressarcida dos gastos despendidos com os benefícios ou serviços ofertados ao segurado acidentado, conforme disposição dos artigos 120, I, e 121 da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, que assim preceituam:

 

Art. 120.  A Previdência Social ajuizará ação regressiva contra os responsáveis nos casos de:

I - negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva;

[...]

Art. 121.  O pagamento de prestações pela Previdência Social em decorrência dos casos previstos nos incisos I e II do caput do art. 120 desta Lei não exclui a responsabilidade civil da empresa, no caso do inciso I, [...]. (BRASIL, Lei n. 8.213 de jul. de 1991b).

 

Segundo Horvath Júnior ([s.a], [s.p] apud SANCTIS JUNIOR, 2012, [s.p]) a ação proposta pela Previdência Social com fundamento nos artigos apresentados representa:

 

[...] direito de regresso do INSS [...] direito próprio, independentemente do trabalhador ter ajuizado ação de indenização contra o empregador causador do acidente do trabalho. Não sendo possível compensar, a verba recebida na ação acidentária com a verba devida na ação civil, pois as verbas têm natureza distintas. As indenizações são autônomas e cumuláveis.

 

Maciel (2013) explica que o ajuizamento da ação de regresso se enquadra como dever da Autarquia Previdenciária, caráter compulsório e não disponível, tendo em vista que o verbo do artigo legal que a fundamenta encontra-se no modo imperativo. Em complemento a esta conclusão Valentim (2017) argumenta que a Constituição Federal determina que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, e que esta não pode arcar com o pagamento de benefícios sociais que tiveram como fatos geradores o descumprimento intencional ou omissivo de normas de saúde e segurança do trabalho por parte dos empregadores, compelindo tais agentes a ofertarem local de trabalho seguro.

Ademais, Kertzman (2014) ressalta que o motivo da existência da Previdência Social é a proteção da sociedade, teoria do risco social, garantindo um sistema solidário, visando não apenas a proteção de indivíduos isolados, mas sim de toda a coletividade. Este inclusive é o raciocínio do princípio da solidariedade, não previsto expressamente no artigo 194, da Constituição Federal, mas como fundamento da República Federal do Brasil no artigo 3º, I, da Lei maior.

Entretanto, forçoso destacar que para alguns estudiosos as pretensões ressarcitórias acidentárias promovidas pelo INSS não cumprem os pressupostos exigidos para o exercício de tal direito. Neste sentido, Ataide Junior (2017) explica que o direito de regresso pressupõe a existência de uma relação obrigacional prévia, ditada pela Constituição, por lei ou por contrato, estabelecendo um liame entre o dispêndio econômico do titular do regresso e o dano causado pelo responsável direto, hipótese em que o responsável indireto paga a vítima e se ressarce com o causador do dano. Desta forma, para o INSS titularizar direito de regresso o ordenamento deveria o compelir a reparar o dano sofrido pelo acidentado, visto que as prestações previdenciárias não se confundem com indenização, sendo meros reflexos, ou seja, a Autarquia não repara nenhum dano experimentado pela vítima apenas atende o seu mister de proteção social, visto que o dispêndio financeiro do INSS é previdenciário e não reparatório, inexistindo, portanto, obrigação ressarcível.

Com efeito, pelo princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, previsto no artigo 194, P.U, I, da Constituição Federal, e segundo Amado (2020a), a universalidade, em seu aspecto objetivo, destaca que a seguridade social deve procurar abranger o máximo possível dos riscos sociais. 

Orientação que se adequa ao raciocínio de que o pagamento de benefício social pelo INSS, nos casos de sinistros de trabalho, ainda que por culpa patronal, enquadra-se como obrigação da Previdência Social.

 

  1. Conceito

 

A conceituação do instituto jurídico analisado não observa unanimidade entre os estudiosos que se debruçaram sobre o tema. A divergência de definição pode ser verificada nas palavras de Maciel (2013, p.15-16):

 

[...] entendemos que esse instituto deveria ser reconhecido e, por consequência, definido, não apenas como uma ação de cobrança pela qual o INSS visa ao ressarcimento dos gastos suportados por culpa dos empregadores, mas, principalmente, como um relevante instrumento punitivo-pedagógico de concretização da política pública de prevenção dos acidentes do trabalho. 

 

Constata-se que para o autor tais ações enquadram-se como políticas públicas de prevenção de acidentes laborais com fins ressarcitórios, punitivos e pedagógicos. Em sentido análogo Amado (2020a, p.488-491) analisa que:

 

[...] os acidentes de trabalho e eventos equiparados ocorridos por culpa do empregador em não seguir normas vigentes sobre proteção do trabalhador gerarão a responsabilidade deste em ressarcir a Previdência Social o valor que for gasto no pagamento dos benefícios acidentários, até que ocorra a sua cessação, devendo ser aferida casuisticamente a ocorrência da culpa [...].

De acordo com o TRF da 2ª Região [...] é instrumento que possui dupla finalidade, pois, ao mesmo tempo em que possui caráter ressarcitório – buscando devolver aos cofres públicos o valor gasto com o pagamento de benefícios previdenciários, concedidos em razão da negligência das empresas empregadoras ou tomadoras de serviço em relação às normas de segurança do trabalho – possui caráter pedagógico/preventivo – visando adequar a empresa infratora aos padrões de segurança, para que sejam evitados novos acidentes.

 

Valentim (2017), acredita que as ações judiciais propostas com o fito de reaver os valores gastos com acidentes laborais, que decorreram de culpa empresarial, enquadram-se como meio para que o Estado possa concretizar a política pública de prevenção acidentária.

Verifica-se pelos esclarecimentos que a ação regressiva acidentária funda-se nos pressupostos da responsabilidade civil, conforme entendimento apresentado por Maciel (2013, p.36):

 

Por pressupor a ocorrência de uma conduta culposa, um dano e o nexo causal entre ambos, a conjugação desses elementos permite concluir que a ARA possui embasamento num dever de responsabilidade civil. Com efeito, esse instituto jurídico deve oferecer o suporte dogmático para a identificação dos objetivos perseguidos pelo INSS nessas demandas ressarcitórias. (MACIEL, 2013, p.36).

 

Tartuce (2014, p.449) esclarece que: “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida”. 

Contudo, ponderoso destacar que o enfoque punitivo-pedagógico das ações regressivas acidentárias não é vislumbrado, de maneira expressa, por outros doutrinadores como Cardoso (2020, p.409):

 

[...] o pagamento pela previdência social das prestações decorrentes do acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de terceiros (art. 342, RPS). Destarte, quando um benefício acidentário é concedido pelo INSS em razão de acidente causado por negligência (culpa) da empresa (ou equiparados, inclusive o empregador doméstico) quanto às normas de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social pode propor uma ação em face do responsável para reaver os valores despendidos com esse benefício.

De modo simples: o INSS pode processar a empresa negligente para se indenizar dos gastos que teve ou está tendo com um benefício acidentário.

 

Outrossim, Armando (2016, p.64) explica que o cunho ressarcitório de tais ações está contido no próprio conceito da Cartilha da AGU: “[...] a ação que tenha por objeto o ressarcimento ao INSS de despesas previdenciárias determinadas pela ocorrência de atos ilícitos”.

Na mesma linha interpretativa, Ataide Junior (2017) entende que o objeto imediato dessas ações é a tutela jurisdicional de natureza condenatória; e o objeto mediato são os valores exatos e correspondentes ao que foi ou será pago ao trabalhador acidentado. Inexistindo, portanto, qualquer postulação, de qualquer espécie de tutela jurisdicional, apta a proteger o meio ambiente de trabalho ou saúde ou segurança do trabalhador. 

Ademais, para o mesmo autor essas ações não contemplam os pressupostos exigidos para o exercício do direito de regresso, conforme demonstrado no tópico anterior; não ventilando ainda os requisitos da responsabilidade civil, pois o dano, nos casos de acidente de trabalho, é sofrido pelo trabalhador e não pelo INSS, que experimenta redução patrimonial pelo pagamento de benefício por conta de sua missão constitucional definida no sistema de Seguridade Social, pontuando haver incongruência interpretativa, visto que no acidente laboral sem culpa patronal inexiste argumento de dano ao cofre público e na ocorrência de acidente do trabalho por negligência do empregador quanto as normas de saúde e segurança laboral sim, explicando que o dano e a culpa são elementos autônomos da responsabilidade civil, um objetivo e outro subjetivo – respectivamente –, hipótese em que a existência de dano não pode derivar do pressuposto subjetivo. Por consequência, assevera que o nexo causal envolve o empregador relapso responsável pelo acidente e o trabalhador, não a Previdência Social, arrematando que não se pode confundir indenização com previdência, nem pagamento de benefícios previdenciários com danos ao patrimônio público, não misturando Direito Previdenciário com Direito Civil (ATAIDE JUNIOR, 2017).

Com este raciocínio Ataide Junior (2017, p.44) define:

 

A hipótese legal do art. 120 da Lei 8.213/1991, portanto, não contempla direito de regresso, a não ser que se queira insinuar um direito de regresso sui generis, derivado de obrigação atípica ex lege, criado por lei apenas para a Previdência Social, sem os requisitos próprios da responsabilidade civil. 

 

Nota-se, pelos conceitos apresentados, a existência de divergências doutrinárias que orbitam sobre o instituto jurídico analisado, podendo o aspecto histórico fornecer parâmetros para compreensão adequada.

 

  1. Evolução histórica

 

O instituto jurídico analisado passou a ter previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio especificamente no ano de 1991, já na vigência da Constituição Federal de 1988, sem qualquer antecessor histórico específico. Em que pese a inexistência de ferramenta jurídica própria, Maciel (2013, p.18-19) assevera que as pretensões ressarcitórias acidentárias já poderiam ser manejadas antes mesmo de sua previsão legal, no artigo 120, da Lei nº 8.213/91, isto porque fundam-se em norma de responsabilidade civil:

 

O fato de o art. 120 da Lei n. 8.213/91 ter atribuído um dever ao invés de um direito não significa que somente a partir da vigência desse dispositivo é que a pretensão ressarcitória passou a ser exercitável pelo INSS. Isso porque, considerando que a ARA está embasada numa norma de responsabilidade civil, desde a vigência do Código Civil de 1916, mais especificamente na regra geral preconizada nos arts. 159 e 1.524, o direito ao ressarcimento já poderia ser exercido pelo INSS.

[...]

Sendo assim, conclui-se que nada impede que o INSS busque ressarcimento dos prejuízos suportados em face dos acidentes ocorridos antes de 1991, ano de edição da Lei n.8.213, ocasião em que o fundamento legal da respectiva ação regressiva será o Código Civil de 1916, mais especificamente os arts. 159 e 1.524.

 

Entendimento em sentido contrário pode ser verificado nas conclusões de Zimmermann (2012, [s.p] apud RUFINO, 2017, p.82-83) para quem: 

 

[...] em respeito ao princípio da legalidade, que norteia a atuação de toda administração pública, a referida demanda somente pode ser ajuizada a partir da entrada em vigor da norma que a criou, por não haver legislação anterior autorizando o Instituto Previdenciário a buscar o direito de regresso [...]. (ZIMMERMANN, 2012, [s.p] apud RUFINO, 2017, p.82-83)

 

Acompanhando tal raciocínio e cotejando o princípio da legalidade Amado (2020a, p. 489) destaca que: “[...] anteriormente a vigência da Lei 8.213/91 inexistia fundamento legal para a propositura de ação regressiva pela Previdência Social, mesmo o empregador incorrendo em dolo ou culpa [...]”. 

A par das divergências acerca da possibilidade de propositura da ação regressiva acidentária antes de sua previsão legal, a nova Ordem Social prevista na Constituição Federal de 1988, Título VIII, ofertou estrutura normativa subjacente, tanto que após a promulgação foram publicadas duas importantes leis ordinárias que regulamentam a seguridade social, no seu braço previdência social, Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212/91, e Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91 (ABRÃO, 2020).

Em maio de 1999 o Decreto nº 3.048/99 aprovou o Regulamento da Previdência Social, também prevendo a possibilidade da propositura da ação regressiva acidentária, especificamente nos artigos 341, I, e 342, atualizados pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:

 

Art. 341.  O INSS ajuizará ação regressiva contra os responsáveis nas hipóteses de:  

I - negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para proteção individual e coletiva; e [...]

§ 1º Os órgãos de fiscalização das relações de trabalho encaminharão à Procuradoria-Geral Federal os relatórios de análise de acidentes do trabalho com indícios de negligência quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para proteção individual e coletiva.

§ 2º O pagamento de prestações pela previdência social em decorrência das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput não exclui a responsabilidade civil da empresa, na hipótese de que trata o inciso I do caput, ou do responsável pela violência doméstica e familiar, na hipótese de que trata o inciso II do caput.

Art. 342.  O pagamento pela previdência social das prestações decorrentes do acidente a que se refere o art. 336 não exclui a responsabilidade civil da empresa, do empregador doméstico ou de terceiros. (BRASIL, Decreto n. 3.048 de mai. de 1999).

 

Ante a abordagem do aspecto histórico, em que pese não tratar de objeto do presente estudo, registra-se que a Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, sofreu atualização pela Lei nº 13.846/19, a qual incluiu no ordenamento jurídico as ações regressivas previdenciárias, possibilitando ao INSS ajuizar demandas em face dos responsáveis por benefícios previdenciários originários de violência doméstica e familiar. 

Com efeito, Ataide Junior (2017) pontua que por muitos anos o dispositivo legal que prevê a ação regressiva acidentária permaneceu, praticamente, esquecido, havendo clássicos estudos relacionados a tal instituto, datados em 1996, sendo que apenas na primeira década do novo milênio, em especial na sua segunda metade, é que o instituto ora tratado fora revisitado. Destacando que o efetivo ajuizamento teve como início o ano de 2007, completando a milésima ação em 2009. 

Quanto a utilização de tal ferramenta a partir de 2007, Maciel (2013, p.12) relata que:

 

Em face da relevância econômica-social do tema, no ano de 2007 o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) editou a Resolução n. 1.291, pela qual recomendou ao INSS a adoção das medidas cabíveis para ampliar a propositura de ARAs contra empregadores considerados responsáveis pelos acidentes do trabalho, atuação essa que deveria priorizar os casos de empresas consideradas grandes causadoras de danos e também de acidentes graves dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez do segurado.

 

Ademais, a mera previsão legal possibilitando o ajuizamento das ações regressivas acidentárias não garantiu a sua implementação efetiva, sendo preciso estabelecer articulação entre órgãos públicos, a fim de verificar a origem do infortúnio, a responsabilidade dos envolvidos, documentos instrutórios e demais elementos de convicção. Neste sentido, o Decreto nº 7.602/2011, que institui a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (PNSST), passou a recomendar a intensificação do uso das ações tratadas, bem como sua instrumentalização por meio dos atores responsáveis: AGU, INSS, MTPS, dentre outros, caracterizando-a como instrumento de política de prevenção de acidentes do trabalho. Além disso, após a formatação de uma estrutura de análise, com recepção de sentenças e acórdãos judiciais, laudos correlatos, documentos que sugerem a culpa patronal, cartilha ressaltando o modo de atuação, tais ações passaram a ser tratadas como prioridades no exercício da representação do INSS pela AGU, PGF (ARMANDO, 2016). 

Apenas para fins informativos, interessante destacar que Amado (2020a), comenta que a Advocacia Geral da União elegeu como Dia Nacional das Ações Regressivas por Acidente de Trabalho a data de 28 de abril.

Por fim, importante as considerações de Camargo (2012, p.277), para quem apesar do instituto analisado ter sido criado em 1991, não há completude em seu estudo, carecendo este de contornos interpretativos:

 

Mesmo que não seja uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro – já que a Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213) data de 24 de julho de 1991 – ainda assim, a ação regressiva acidentária pode ser considerada como um instrumento novo, que não está completamente assentado no direito brasileiro e, por isto, carente de construções interpretativas que delineiem seus contornos.

 

Ciente dos detalhes históricos passa-se a demonstrar as considerações doutrinarias acerca do enquadramento jurídico das contendas regressivas acidentárias. 

 

  1. Natureza jurídica

 

O enfoque interpretativo do instituto analisado neste estudo pode apresentar variações quanto ao seu enquadramento, tendo em vista a abordagem adotada pelo exegeta, motivo das divergências a seguir apresentadas. Inicialmente, Sanctis Júnior (2012, [s.p]), relata que: “A ação regressiva acidentária nada mais é do que uma ação de natureza civil movida pelo Instituto Nacional de Seguro Social contra o responsável pelo acidente de trabalho que gerou o pagamento de benefícios ao segurado acidentado ou seus dependentes”.

No mesmo sentido Horvath Júnior (2002, p.34-41 apud MACIEL, 2013, p.62): “a ação regressiva tem natureza indenizatória, visando a reparar o dano causado pelo empregador ou por terceiro. A ação é de direito comum”. Abrão (2018) concorda tratar-se de uma reparação de natureza subjetiva, ante a necessidade da comprovação de dolo ou culpa patronal.

Segundo Maciel (2013) a ação regressiva acidentária ventila os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, entendendo que o pagamento de prestação acidentária pela Previdência, nas hipóteses derivadas de negligência patronal, representa dano ressarcível, enquadrando tal demanda como política pública de prevenção de sinistros laborais. 

Contudo, o mesmo autor assevera que o julgamento dessas contendas pressupõe a análise de outros ramos do Direito que não o Civil, como o Direito do Trabalho e o Direito Ambiental, justificando que a causa de pedir é qualificada por um acidente do trabalho, entendendo que sua natureza jurídica é complexa: “Considerando que o julgamento de uma ARA pressupõe uma análise multidisciplinar de diversas questões afetas ao Direito Civil, do Trabalho e Ambiental, pode-se concluir pela natureza jurídica complexa dessa lide [...]” (MACIEL, 2013, p.63).

Ponderoso destacar a crítica feita por Maciel (2013) aos que entendem que as ações regressivas acidentárias, além dos aspectos do Direito Civil, Trabalho e Ambiental, envolvem questões de Direito Previdenciário e política de custeio da Previdência Social – acarretando a atração de institutos de Direito Tributário. Isto porque, na visão do autor, o sistema previdenciário observa a repartição simples e não a capitalização, não concordando, portanto, que tais ações possuem caráter de custeio da Previdência Social, concluindo:

 

[...] às Aras o montante a ser ressarcido ao INSS terá como única finalidade a recomposição de um prejuízo específico, de modo que, nos termos do art. 944 do Código Civil, a indenização estará limitada a exata extensão do dano, não havendo que se falar em cálculos atuariais. 

[...] se entendêssemos que por meio das ARAs o legislador estaria efetivando uma política de custeio previdenciário, também teríamos de concordar com a tese daqueles que defendem a inconstitucionalidade formal do referido dispositivo, por manifesta afronta ao art. 195, § 4º, da CF/88, o qual exige que outras fontes de custeio da Seguridade Social [...] somente podem ser criadas por Leis Complementares. (MACIEL, 2013, p.65).

 

Já na visão e interpretação de Camargo (2012, p.283) como vindica-se prevenir acidentes e ressarcir o patrimônio público tais ações possuem natureza pública:

 

[...] se tivéssemos que classificar a ação regressiva acidentária de acordo com a velha tradição romana de classificação segundo o interesse perseguido (instrumento de prevenção e ressarcimento ao patrimônio público), nos resta claro que outra não poderia ser sua natureza jurídica a não ser a natureza publica, já que os cofres públicos são financiados por toda sociedade e aí reside o interesse da coletividade.

 

 De modo contrário as classificações apresentadas, Ataide Junior (2017), entende que o legislador da Lei dos Benefícios Previdenciários de 1991 emprestou do Direito Civil a denominação “ação de regresso”, contudo, tal nomenclatura, nomen juris, não define a verdadeira natureza dessa ação, que, para ele, deveria ser conhecida como ação de ressarcimento sui generis, pois atua tão somente como fonte de custeio da Seguridade Social. Observando tal enquadramento em razão da obrigação originária ser ex lege e atípica, ou seja, não se enquadrando propriamente como ação de responsabilidade civil – por nada ter a ver com pleitos indenizatórios –, da mesma forma não se alocando como direito de regresso, não derivando ainda de qualquer ramo da ciência do Direito. Ademais, para o autor o artigo 120 da legislação destacada somente poderia fundamentar pleito indenizatório na ocorrência de dolo patronal quanto a inobservância das normas padrão de segurança do trabalho, dado que este risco anormal não estaria coberto pelo seguro obrigatório – SAT, como por nenhum outro.

 

  1.  Fundamentos constitucionais e infraconstitucionais

 

A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar social e a justiça social. Comentando a tal respeito, (LENZA, 2014), destaca que o artigo 193, da Constituição Federal se harmoniza com a ordem econômica, que também se funda, artigo 170, caput, da Lei Maior, com a valorização do trabalho humano e da livre-iniciativa, procurando assegurar existência digna segundo os ditames da justiça social. A esse respeito relevante o detalhamento procedido por Silva (2007, p.758 apud LENZA, 2014, p.1289): 

 

[...] ter como objetivo o bem-estar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar, hão de propiciar trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser equanimemente distribuída.

 

Com a promulgação da Constituição Federal, 1988, a estruturação da Ordem Social a qual a Seguridade Social faz parte, contemplando a Saúde, a Previdência Social e a Assistência Social, nos termos do artigo 194, (BRASIL, 1988), passou-se a assegurar diversos direitos sociais, dentre eles a proteção do trabalhador. Neste sentido Armando (2016, p.33) consigna que:

 

A Constituição Federal de 1988 trouxe um capítulo sobre a Seguridade Social, dividida em Previdência Social, Assistência Social e Saúde. Ampliou a proteção ao trabalhador e sua família, como também previu como direito fundamental o direito a um meio ambiente do trabalho seguro e sadio. Além disso, estabeleceu a garantia de seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, independentemente da indenização civil quando incorrer em dolo ou culpa. Conferiu ainda ao sistema único de saúde a atribuição de colaborar na proteção do meio ambiente do trabalho.

 

Na interpretação feita por Sanctis Júnior (2012) podem ser empregados como fundamentos constitucionais para a propositura da ação regressiva acidentária os artigos: 7º, XXII; 196; 197 e 200, VIII, pontuando que tais dispositivos tornaram o direito à saúde uma garantia que o profissional possui de exigir do Estado prestações positivas específicas para sua concretização, abarcando, inclusive o meio ambiente laboral a fim de se observar medidas preventivas contra males a saúde do trabalhador. 

Cardoso (2020, p.409) destaca que o legislador constitucional reformador, por meio das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 103/2019, compartilhou a cobertura das contingências sociais, inclusive do acidente de trabalho, aos setores públicos e privados:

 

[...] por opção do constituinte reformador (EC nº 20/1998 à CF/1988), a cobertura do risco de acidente de trabalho se dá pelos setores públicos (RGPS) e privado. A EC nº 103/2019 – Reforma da Previdência, em nova redação dada ao art. 201, § 10, da CF/1989, estendeu o compartilhamento de risco para os benefícios não programados (como benefícios por incapacidade e pensões) e exigiu disciplinamento por Lei Complementar.

 

Contudo, tal compartilhamento depende de atuação do legislador infraconstitucional na confecção de Lei Complementar, a fim de regulamentar o assunto.

Inicialmente, Maciel (2013, p.42-43), explica que a ação regressiva acidentária, de acordo com sua função persuasiva, possui fundamento constitucional na dignidade da pessoa humana e na inviolabilidade do direito à vida, justificando:

 

[...] deve-se tomar como ponto de partida uma análise conjunta do caráter inviolável do direito à vida, previsto no caput do art. 5º, da CF/88, com o princípio da dignidade da pessoa humana, positivado expressamente como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CF/88). [...]

Com efeito, partindo-se da premissa de que as vítimas dos acidentes do trabalho são pessoas, resta evidente que a prevenção desses sinistros prestigia a referida norma principiológica, porquanto será a integridade física dos trabalhadores que estará sendo protegida, com o que também restará prestigiado o caráter inviolável da vida humana, previsto no caput do art. 5º da CF/88. (MACIEL, 2013, p.42-43).

 

Outro fundamento constitucional abordado por Maciel (2013, p.43-44), no viés preventivo das ações de regresso acidentárias, no sentido de justificar o manejo de tal ação, é o seu cotejo com o valor social do trabalho:

 

O legislador constituinte também elencou “os valores sociais do trabalho” como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, CF/88), intenção que foi reforçada com a expressa referência ao “trabalho” e à “segurança” enquanto direitos sociais previstos no caput do art. 6º, da CF/88. [...]

Destarte, ao prevenir a ocorrência dos acidentes do trabalho indiretamente estar-se-á contribuindo para a continuidade do acesso dos trabalhadores brasileiros aos demais direitos sociais elencados no Texto Constitucional, bem como assegurando os meios indispensáveis ao bem-estar e a justiça sociais [...].

 

A preocupação com a saúde e a segurança do trabalhador é profunda, tanto que a Assembleia Nacional Constituinte, na elaboração da Constituição Federal de 1988, elevou ao nível de garantia fundamental a proteção do trabalhador em face do empregador quanto aos riscos de acidente do trabalho (ARMANDO, 2016). A comprovar tal assertiva o artigo 7º, XXII, da Lei Maior dispõe: “[...] São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988).

Resende (2013, p.1104) interpreta que o comando se direciona ao legislador, a fim de confeccionar instrumentos normativos de segurança no trabalho, bem como aos empregadores que deverão ofertar ambiente laboral saudável: “O dispositivo tem por escopo a redução dos riscos de acidente de trabalho e desenvolvimento de doenças ocupacionais através da atuação do legislador infraconstitucional e, concorrentemente, do empregador”.

Por sua vez Donato (2008, p.585 apud RESENDE, 2013, p.1104), entende que tal garantia fundamental oferta direito a redução dos riscos, não exigindo, contudo, sua eliminação, ante a autorização do pagamento de adicionais remuneratórios específicos:

 

Dentre as regras de saúde e segurança do trabalhador, citem-se: o preceito básico contido no art. 196, no sentido de ser a saúde direito de todos. De par com esta concepção doutrinária avançada, prevê seu temperamento no art. 7º, XXII, para ajustamento à realidade social do País, ao garantir ao trabalhador o direito à redução e não a eliminação dos riscos inerentes ao trabalho e direito à tarifação do risco, por meio de adicionais pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres e perigosas [...].

 

Maciel (2013, p.47), interpretando que a ação regressiva acidentária possui função punitivo-pedagógica, assevera que tal medida; “[...] incentiva a observância das normas de segurança do trabalho, contribuindo, destarte, para a redução dos riscos inerentes ao trabalho, resta evidente que o art. 7º, XXII, da CF/88 também serve de embasamento [...]”. (MACIEL, 2013, p.47).

Ainda no plano constitucional, o artigo 170, caput, da Lei Maior consagra a valorização do trabalho enquanto fundamento da ordem econômica, sendo que com a prevenção aos infortúnios laborais a valorização do trabalho humano resta potencializada, não há como negar tratar-se de um dos fundamentos para o ajuizamento das ações de regresso. Por fim, o mesmo autor entende que o princípio da busca pelo pleno empregado, artigo 170, VII, da Constituição Federal, também serve de fundamento justificador, pois vincula-se diretamente com a valorização do trabalho humano (MACIEL, 2013).

No mesmo sentido, Bramante (2011, p.18 apud ABRÃO, 2018, p.47): “[...] A função preventiva das ações regressivas acidentárias tem o intuito de harmonizar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho com a livre iniciativa, o direito de propriedade dos meios de produção e a função social da empresa [...]”.

 Os fundamentos infraconstitucionais da ação regressiva acidentária estão expressados nos dispositivos legais que as subsumi, em especial na Lei nº 8.213/91, nos seus artigos 120, I, 121; no Decreto nº 3.048/99, nos artigos 341, I, 342, bem como no Código Civil, Lei nº 10.406/02, com espeque na teoria da responsabilidade civil subjetiva, artigos 186 e 927, P.U, explorados em tópicos próprios com maior vagar.

Como visto, o arcabouço jurídico pátrio, constitucional e infraconstitucional, preocupa-se com as condições de trabalho observadas pelos empregados, motivo em que prevê algumas garantias destinadas a oferta de ambiente laboral saudável e seguro (SANCTIS JUNIOR, 2012). 

 

  1. Pressupostos fáticos e jurídicos

 

Preambularmente, Maciel (2013, p.19), explica que para a regular propositura e processamento da ação regressiva acidentária deve-se analisar alguns detalhes, a fim de certificar-se do efetivo preenchimento dos pressupostos fáticos e jurídicos:

 

[...] ocorrido um acidente do trabalho que acarrete no implemento de alguma prestação social por parte do INSS, o cumprimento dessa obrigação previdenciária não excluirá a responsabilidade civil da empresa causadora do sinistro laboral, quer seja para reparar os danos causados aos trabalhadores, quer seja para ressarcir a despesa previdenciária que decorra de sua negligência para com o cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho.

 

Com efeito, a fim de instruir a ação de regresso, (ARMANDO, 2020), comenta sobre a existência, desde 2013, de uma fase pré-processual em que se reúne argumentos para a formação do juízo de convencimento acerca da culpa patronal no infortúnio, destacando o trabalho desenvolvido por órgãos de fiscalização do trabalho a partir da apuração dos fatos, análises e circunstâncias que desencadearam o acidente.

Técnica e processualmente Bramante (2011, p.20 apud ABRÃO, 2018, p.42) registra:

 

Os fundamentos da ação regressiva acidentária, quanto à causa remota, é o fato acidente de trabalho, ocorrido por culpa ou dolo do empregador ou responsáveis. Quanto à causa próxima, é a violação do dever de prevenção e/ou redução e/ou minimização e/ou eliminação dos riscos no ambiente de trabalho e a consequente responsabilidade pela reparação dos danos causados.

 

Pontuando especificamente os requisitos Valentim (2017, p.418) detalha que:

 

[...] para o ajuizamento destas ações devem-se observar três pressupostos necessários: o acidente do trabalho sofrido por segurado do INSS; o implemento de alguma prestação social acidentária, e a culpa do empregador quanto ao cumprimento e fiscalização das normas de segurança e saúde do trabalho. 

 

Ademais, segundo Armando (2020), tais requisitos encontram-se previstos de modo expresso no manual da AGU. De modo que procuraremos abordar os detalhes de cada pressuposto listado pela doutrina especializada.

 

  1. Acidente do trabalho ou auxílio por incapacidade temporário acidentário

 

As prestações ofertadas pela Previdência Social podem ter como origem o trabalho desempenhado pelo segurado ou causa dissociada, motivo em que os benefícios e serviços podem ter natureza previdenciária propriamente dita, sem vinculação com o exercício funcional, ou podem ter caráter acidentário, decorrente de um evento relacionado com o labor (CARDOSO, 2020).

O acidente de trabalho encontra-se definido pelo artigo 19, da Lei nº 8.213/91: 

 

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (BRASIL, Lei n. 8.213 de jul. de 1991b).

 

Conforme dispositivo legal é preciso: que o evento infortunístico decorra do trabalho; causando lesão corporal ou funcional; morte do segurado, redução ou perda temporária ou definitiva da capacidade laboral, sendo imprescindível a existência de nexo entre o exercício do trabalho e o evento lesivo (AMADO, 2020a). Esta definição é a do acidente do trabalho que a doutrina classifica como típico, havendo acidentes do trabalho atípicos, como as doenças ocupacionais – gênero –, que também podem ensejar a propositura de ações de regresso (MACIEL, 2013).

As doenças ocupacionais, consideradas pela lei acidentes do trabalho, são explicadas por Cardoso (2020, p.404), da seguinte forma:

 

(i) Doenças profissionais ou tecnopatias ou ergopatias (art. 20, I, PBPS): são aquelas desencadeadas pelo exercício peculiar/típico de terminadas profissões. A doença é produzida por uma causa que é intrínseca à singularidade de uma dada profissão. A relação entre a profissão e a doença é tão própria que se dispensa a prova do nexo causal, que, nesse caso, é presumido.

(ii) Doenças do trabalho ou mesopatias (art. 20, II, PBPS): são aquelas que podem ser manifestadas em razão do trabalho, mas não são típicas da função. A doença é produzida pela condição em que o trabalho é exercido, mas é enfermidade que também se faz presente em outras situações que não guardam correlação com o trabalho. [...] exige-se a demonstração do nexo causal, que não é presumido.

 

As doenças ocupacionais estão listadas no anexo II, do RPS, formando um rol exemplificativo, visto que se a Autarquia Previdenciária verificar enfermidade não listada que resulta de condições especiais de trabalho, com ele se relacionando, deverá considera-la acidente laboral (AMADO,2020a).

Importante informar atualização na nomenclatura do benefício ora tratado. Quanto a isto, Lapa; Kertzman (2020, p.439) assim indicam: 

 

Nessas hipóteses de concessão de benefícios previdenciários em razão de doença ocupacional ou acidente do trabalho, a autarquia previdenciária (INSS) concede o auxílio-doença acidentário, código 91. Vale registrar que o auxílio-doença acidentário, após a Emenda Constitucional nº 103/2019 (“Reforma da Previdência”), passou a ser chamado, no texto constitucional, de auxílio por incapacidade temporária acidentário, em que pese os textos legais continuarem a utilizar a terminologia anterior.

 

A esse respeito Amado (2020b, p.201) explica que: “A exclusão da expressão “doença” é tecnicamente adequada, pois não basta estar doente para receber um benefício previdenciário por incapacidade laboral, sendo necessário que a doença implique em incapacidade laboral permanente ou temporária [...]”.

Oportuno ressalvar que não são consideradas doenças ocupacionais: a doença degenerativa; a inerente a grupo etário; a que não produza incapacidade para o trabalho; e a doença endêmica, adquirida por segurado habitante de determinada região em que ela se desenvolva, salvo quando houver contato direito determinado pelo trabalho (KERTZMAN, 2014), conforme artigo 20, § 1º, da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91.

Complementa-se o estudo com a previsão dos acidentes de trabalho por equiparação, artigo 21, da Lei nº 8.213/91, relacionados por Armando (2016, p.21-22):

 

[...] Segundo previsto no referido artigo, existem determinadas hipóteses previstas na lei que são consideradas acidentes do trabalho, mesmo sem a presença dos elementos que os caracterizem como acidentes laborais. Dessa maneira, o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, tenha contribuído diretamente para a incapacidade do trabalhador, será considerado acidente do trabalho para todos os fins legais. Também serão considerados acidentes do trabalho: o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; a ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou companheiro de trabalho; ato de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior. Por outro lado, independentemente do local e horário de ocorrência, serão considerados também acidentes do trabalho: a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; o acidente sofrido na execução de ordem ou na realização de serviço sob autoridade da empresa e na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço da empresa, inclusive com a finalidade de estudo para capacitação e, por fim, no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, independentemente do meio de locomoção utilizado, conhecido também como acidente in itinere ou de trajeto. (ARMANDO, 2016, p. 21-22).

 

Os eventos mencionados na regra, embora não tenham origem direta e imediata com as atividades laborais, possuem algum grau de ligação (CARDOSO, 2020). Como demonstrado, as hipóteses de subsunção possuem diversas particularidades, podendo, genericamente, serem apresentadas da seguinte forma:

 

Para fins previdenciários, o acidente de trabalho típico é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho [...]

Mas o RGPS também admite formas de acidente do trabalho equiparado. 

Em primeiro lugar, as doenças ocupacionais, gênero [...] que inclui doenças profissionais e as doenças do trabalho [...]. Além disso, os acidentes equiparados, [...] dentre os quais o acidente de percurso ou in itinere [...] (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.24).

 

A este respeito, forçoso registrar que o trabalhador vítima de um acidente do trabalho, por vezes, tem sua capacidade laborativa reduzida ou até sua vida subtraída. O Poder Público, na perspectiva da Previdência Social, é afetado pelos acidentes, concedendo prestações acidentárias ao segurado. A sociedade, na medida em que participa do custeio também é atingida, assim como a empresa que perde, temporária ou definitivamente, sua mão de obra, podendo até mesmo ser responsabilizada quando atuar com culpa em relação ao acidente (ARMANDO, 2016). 

Além disso, exemplificativamente, lista-se algumas das principais consequências de natureza acidentária, as quais ensejam: estabilidade provisória no emprego ao empregado por no mínimo 12 meses a contar da alta (art. 118, PBPS); majoração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e, consequentemente, da alíquota adicional da contribuição previdenciária do empregador em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (adicional GILRAT, art. 22, II, PCPS, art. 10, Lei 10.666/2003); isenção de carência para o auxílio doença acidentário e aposentadoria por invalidez decorrentes de acidente do trabalho (art. 26, PBPS); obrigação legal de a empresa depositar mensalmente os valores do FGTS (art. 15, § 5º, Lei 8.036/1990) (CARDOSO, 2020).

Derradeiramente, registra-se não ser incomum as empresas não comunicarem ao INSS a ocorrência dos acidentes do trabalho, motivo da criação do NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico, por meio da Medida Provisória nº 316/2006, convertida na Lei nº 11.430/2006 (AMADO, 2020a). Com efeito, Maciel (2013), explica que o NTEP consiste numa metodologia que objetiva identificar quais agravos à saúde do trabalhador estão relacionados com a prática de uma determinada atividade econômica, aplicável quando houver significativa estatística de associação entre o código de Classificação Internacional de Doenças (CID), e o da Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE):

 

Para tanto, ao requisitarem o pagamento do benefício é condição indispensável que seja realizada a perícia médica pelo INSS, que por sua vez, considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo [...], conforme disposto no artigo 21-A da Lei 8.213/91. (VALENTIM, 2017, p.415).

 

 Havendo, relação estatística entre a doença ou lesão e o setor de atividade econômica do trabalho, o nexo epidemiológico determinará automaticamente que se trata de benefício acidentário e não previdenciário, transferindo para o empregador o ônus comprobatório de demonstrar que o problema clínico não adveio do exercício funcional, sendo certo que as empresas podem apresentar impugnação a tal enquadramento (MACIEL, 2013).

Portanto, verificando a ocorrência de acidente do trabalho típico, atípico, equiparado ou se o cruzamento de dados estatísticos resultar em benefício com natureza acidentária, parte-se para análise do próximo pressuposto tratado.

 

  1. Prestação social acidentária

 

As prestações acidentárias que os segurados, vítimas de acidente do trabalho ou suas ramificações, podem ter acesso são: aposentadoria por invalidez acidentária, auxílio-doença acidentário, pensão por morte e o auxílio acidente, estes classificados como benefícios, além da reabilitação profissional, enquadrada como serviço. Em tempo, forçoso destacar que o requisito legal da carência, quantidade de contribuição que deve ser vertida para o custeio previdenciário, não se aplica aos benefícios acidentários, ou seja, ocorrendo um acidente laboral no primeiro dia de serviço, ainda que o trabalhador não tenha adimplido nenhuma contribuição, terá ele acesso ao benefício – princípio da solidariedade (ARMANDO, 2016).

Explicando as diferenças, Kertzman (2014) detalha que: “Os benefícios [...] são prestações pecuniárias concedidas aos beneficiários que se encontrem nas situações abrangidas pelo sistema de proteção social. Já os serviços buscam apoiar os segurados, no exercício da sua atividade ou na relação com a Previdência Social [...]”.

De acordo Maciel (2013) o segundo pressuposto da ação regressiva acidentária é o implemento de alguma prestação social em decorrência do acidente do trabalho, enquadrando o dispêndio financeiro da Autarquia Previdenciária como dano experimentado, inclusive na oferta de alguns serviços:

 

[...] Já com relação aos serviços, o ressarcimento dos gastos com reabilitação profissional também poderão ser objeto de uma ação regressiva acidentária, compreendendo fornecimento/reparação/substituição de aparelhos de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção, ou então os custos com o transporte com o segurado vítima de acidente do trabalho, nas hipóteses em que for necessária a realização de tratamento em localidade diversa de seu domicílio. (MACIEL, 2013, p.23).

 

Já para Cardoso; Rodrigues (2010, p.90 apud ABRÃO, 2018, p.43): 

 

[...] o simples afastamento e a consequente aposentadoria por invalidez dos segurados, por si sós, não indicam e muito menos comprovam a negligência por parte das empresas. É plenamente factível que, mesmo as empresas tendo tomado todas as medidas de controle e prevenção a acidentes de trabalho exigidos pela legislação de regência, ocorram eventos acidentários. O risco é inerente a toda atividade econômica [...].

 

Como visto, não basta que o segurado perceba benefício ou serviço com reflexo financeiro da Previdência Social para que a ação regressiva seja veiculada, é preciso que tal gasto possua relação com a atuação empresarial, quer dizer, houve o dispêndio, mas se na situação concreta os regramentos e o dever geral de cautela tivessem sido observados os custos poderiam ser evitados. Cumprindo os pressupostos até então detalhados resta a observância do último requisito a seguir apresentado.

 

  1. Culpa do empregador

 

O derradeiro pressuposto consiste no comportamento doloso ou culposo do empregador, o qual resulta no descumprimento de normas protetivas estabelecidas provocando assim o acidente do trabalho, sendo tal postura contrária ao ordenamento jurídico, em especial ao 7º, XXII, da Constituição Federal, que trata do direito profissional e da obrigação patronal de redução dos riscos inerentes ao trabalho (MACIEL, 2013).

A este respeito, Rufino (2017, p.77) estabelece: “Como fundamento jurídico mediato da ação regressiva acidentária, [...] a demonstração do descumprimento do dever de cuidado objetivo, manifestado pela desobediência às normas protetivas [...]”.

Como visto é fundamental, para o exercício satisfatório do direito regressivo, a comprovação da negligência do empregador no que atine o atendimento ou não da segurança e medicina do trabalho, assim como o nexo causal entre o fato (ausência ou desrespeito às normas de segurança) e o acidente do trabalho (ABRÃO, 2018). Tanto isto é verdade que Ataide Junior (2017, p.71) ensina: “Se o acidente de trabalho se deu por obra do acaso, por caso fortuito, ou por culpa exclusiva da vítima, a ação ressarcitória atípica não tem cabimento, mesmo se admitindo a sua possibilidade jurídica/interesse processual”.

Armando (2016, p.65-66) complementa o raciocínio no sentido de que a culpa mencionada na regra não deve ser interpretada em seu aspecto literal, mas sim de forma abrangente, ou seja, englobando os demais desígnios da culpabilidade:

 

A culpa do empregador no acidente do trabalho que dá ensejo à ação regressiva é a culpa em sentido amplo, lato sensu. Toda ação ou omissão, dolosa ou culposa, seja por negligência, imperícia ou imprudência do empregador que, não cumprindo ou deixando de fiscalizar o cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho, vier a causar um acidente do trabalho é passível de reprimenda através da ARA. 

 

No mesmo sentido, corroborando com tal entendimento Maciel (2013, p.29) explica:

 

Com efeito, não obstante a redação do art. 120 da Lei n. 8.213/91 faça referência apenas à negligência, resta evidente que a culpabilidade a ser observada nas ações regressivas acidentárias deve ser a interpretada em seu caráter lato sensu, abrangendo eventuais condutas dolosas e/ou outras modalidades de culpa em sentido estrito.

 

Contudo, o mesmo autor destaca que não será qualquer acidente laboral que gerará o direito de a autarquia previdenciária promover ações de regresso acidentárias, isto ocorrerá apenas nos casos de infortúnios laborais decorrentes de riscos extraordinários, ou seja, situações fáticas desencadeadas em razão da negligência patronal quanto as normas de segura, quer dizer, o acidente laboral teve como causa a culpa do empregador (MACIEL, 2013).

Destarte, a culpa, gênero, patronal deve ser efetivamente comprovada visto que as pretensões ressarcitórias acidentárias possuem como pano de fundo a teoria da responsabilidade civil subjetiva, conforme apontamentos dos tópicos anteriores.

 

  1. Pretensões judiciais

 

O Poder Judiciário não pode servir como mero órgão consultivo, devendo sempre ser chamado à atuação para entregar ao autor o que este pretende receber. Logo, o pedido pode ser analisado sob a ótima processual, conhecido como pedido imediato, representando a providencia jurisdicional pretendida – condenação, constituição, mera declaração – e sob a ótica material, conhecido como pedido mediato, representado pelo resultado prático (vantagem efetiva) que o demandante almeja obter com a contenda ajuizada (NEVES, 2020).

Analisando os fatos e os fundamentos jurídico do pedido Sá (2016, p.338) destaca que: 

 

Como o pedido é aquilo que se busca, ele deve ter uma causa, denominada no sistema jurídico de causa de pedir. Se todo direito subjetivo nasce de um fato, o peticionário deverá demonstrar a sua incidência sobre a lei abstrata para conseguir um provimento que milite em seu favor.

 

Ciente das considerações acerca das diferenças e do alcance dos pedidos ou pretensões judiciais, passamos a expor o que os estudiosos do instituto das ações regressivas acidentárias, entendem como metas a serem alcançadas com tais demandas. Inicialmente, na visão de Valentim (2017, p.418-419) tais ações visam:

 

[...] dois objetivos. O primeiro deles possui Pretensão Ressarcitória, ou seja, por ser este o objetivo principal, qual seja de buscar o ressarcimento dos valores gastos a título de indenizações acidentárias pagas ao empregado ou a seus dependentes, em virtude de acidentes que poderiam ter sido evitados se os causadores do dano não tivessem agido com culpa. [...]

Assim, a Autarquia visa a devolução dos gastos do Poder Público, pois se fossem observadas as normas impostas para a garantia da higiene e segurança do trabalho, não haveria um gasto exacerbado com pagamento de prestações sociais, o que depende de outra atitude por parte das empresas e empregadores.

[...]

Por outro lado, tais ações possuem um segundo objetivo que é de Pretensão Preventiva, este objeto surge em decorrência do anterior, principal, que resta por demonstrar aos causadores do dano que a prevenção é muito menos dispendiosa e benéfica ao lucro, pois um ambiente de trabalho seguro e saudável reflete diretamente no desempenho dos empregados. Assim, espera-se que no futuro haja diminuição no número de acidentes e consequentemente um aumento econômico no fundo previdenciário. 

 

A mesma autora arremata sua conclusão no seguinte sentido: “[...] respectivas ações têm servido de medida pedagógica ao setor empresarial, uma vez que estimulam ao cumprimento das regras regulamentadoras do ambiente laboral, desta feita, força as empresas a tomarem medidas profiláticas de higiene e segurança do trabalho [...]”. (VALENTIM, 2017. p.427). No mesmo sentido, Camargo (2012), entende que a propositura das ações regressivas atua como forma de coação indireta aos empregadores, a fim de que estes passem efetivamente a proteger o meio ambiente laboral.

Concordando com o raciocínio Maciel (2013) defende que as contendas regressivas acidentárias possuem tripla pretensão: ressarcitória – reparar o dano aos cofres públicos; punitiva – sancionar os empregadores causadores de ilícitos; preventiva/dissuadora – educar orientando o modo correto de conduta através do castigo financeiro. O mesmo autor justifica: 

 

Apesar desse caráter distintivo entre as funções da responsabilidade civil, não se deve olvidar a relação instrumental existente nessa múltipla funcionalidade, pois é por meio da punição imposta ao agente infrator, representada pelo dever de reparar o dano que a função preventiva produzirá seus efeitos. (MACIEL,2013, p.39)

 

Em sentido próximo Sanctis Junior (2012, [s.p]) acredita que: “[...] referidas ações também têm por escopo evitar a violação ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social, afastando um ônus significativo aos já combalidos cofres da Previdência Social”. 

A esse respeito, Mendes (2009, [s.p] apud MACIEL, 2013, p.58) explica:

 

O problema tratado é previdenciário! O problema é saber: todos os segurados da Previdência Social devem arcar com os custos decorrentes da irresponsabilidade de uma empresa pelo acidente de trabalho que ocasiona a morte de seu empregado?

Por óbvio que uma política de custeio previdenciário (ação regressiva por acidente do trabalho) trará efeitos na questão relacionada ao acidente do trabalho, mas seu foco não é exatamente este. O foco de toda política relacionada ao custeio da previdência social é a observação de “critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial” (art. 201 caput da CRFB/88).

 

Ocorre que tal interpretação e alcance não encontra unanimidade, tanto que Ataide Junior (2017) discorda do argumento de que as pretensões ressarcitórias acidentárias tenham como objetivo dissuadir condutas patronais relapsas quanto a segurança do ambiente de trabalho, argumentando que mesmo sem a possibilidade do manejo de tal ação o ordenamento jurídico pátrio não estimula a negligência dos empregadores acerca das normas de proteção, noticiando haver mecanismos suficientes para coibir a violação de deveres empresariais. Como exemplo, Zimmermann (2012, p.81-83 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p.50) relaciona diversas formas de responsabilização patronal:

 

[...] considerando as múltiplas formas de prevenção e repressão a atos que possam comprometer o meio ambiente do trabalho, dirigidas às empresas [...]: a) reponsabilidade administrativa: fiscalização trabalhista, autuação e multas administrativas (CLT, art. 626 e seguintes); b) responsabilidade tributária: a contribuição ao SAT pode variar de acordo com o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo dos acidentes de trabalho (Lei 10.666/2003, art. 10); c) responsabilidade civil por danos individuais: culpada por qualquer das modalidades de acidente do trabalho, típico ou equiparado, a empresa fica sujeita ao pagamento de indenização individual por danos materiais, morais e estéticos; d) responsabilidade civil coletiva: a depender da magnitude, gravidade e extensão de danos, atingindo proporções transindividuais, poderão ser condenadas a pagar indenização por dano moral coletivo, independentemente das indenizações por danos individuais; e) responsabilidade penal: o art. 19, § 2º, da Lei 8.213/1991 afirma constituir contravenção penal, punível com multa, a conduta de deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho; além disso, o acidente do trabalho pode caracterizar crime de perigo a vida ou de outrem (CP, art. 132) de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º) ou de lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6º). Todas essas formas de responsabilização não excluem, por óbvio, as ações administrativas e judiciais no sentido de forçar a empresa a implantar concretamente as normas de segurança e higiene do trabalho, através de ordenações de fazer ou de não fazer [...]. (ZIMMERMANN, 2012, p.81-83 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p.50).

 

Em contraponto argumentativo, Armando (2016, p.51-52) pontua:

 

[...] diante da enorme quantidade de acidentes do trabalho que ocorrem todos os anos no Brasil, constata-se que somente as atividades de fiscalização e a aplicação de penalidades administrativas às empresas que não respeitam as normas padrão de segurança e higiene do trabalho não estão sendo capazes de alterar esse quadro. [...]

Sendo assim, outros mecanismos precisam ser adequadamente implementados nessa batalha que visa não só restituir os cofres públicos as despesas geradas por um comportamento negligente das empresas, mas, sobretudo, preservar a saúde e a vida dos trabalhadores brasileiros. 

 

Na mesma linha Süssekind (2003, p.919 apud MACIEL, 2013, p.50): “a verdade é que as medidas preventivas existentes não chegam a atemorizar algumas empresas recalcitrantes, que preferem pagar exíguas multas a adotar medidas de proteção aos trabalhadores, esquecendo-se de que a prevenção não é despesa, mas investimento”.

Defendendo a prevalência da pretensão preventiva Horvath Júnior (2002, p.34-41 apud MACIEL, 2013, p.41) explica que procedendo análise topográfica da Lei de Benefícios da Previdência Social nota-se no artigo 119 preocupação com atitudes prevencionistas em matéria de acidente, antecedendo a função ressarcitória:

 

Da análise topográfica da lei de benefícios previdenciários, especificamente do art. 119 depreende-se a natureza prevencionista da das ações regressivas. Num primeiro momento visa a proteção do trabalhador contra os acidentes do trabalho, com a previsão de um mecanismo capaz de forçar o cumprimento das normas-padrão de segurança e higiene do trabalho e, num segundo momento, o ressarcimento dos valores pagos a título de benefícios e serviços [...] nos casos em que esses eventos poderiam ter sido evitados, se as medidas preventivas e fiscalizatórias tivessem sido adotadas pelo empregador. 

 

Contudo, em arremate Ataide Junior (2017) realiza uma ponderação pragmática, questionando se realmente valeria a pena apostar nas ações de regresso acidentárias como medida efetiva de prevenção dos acidentes de trabalho, ou seja, ações judiciais com pretensão condenatória propostas após a ocorrência dos infortúnios são mais efetivas, mais eficazes do que medidas intensificadas de fiscalizações ou de ações judiciais inibitórias anteriores a ocorrência dos acidentes laborais?  Segundo Araújo (2010, [s.p] apud ARMANDO, 2016, p.67): “O ideal e mais eficaz é a implementação de políticas públicas preventivas contra riscos no ambiente de trabalho, a fim de que não ocorram os acidentes [...]”.

Ademais, Armando (2020), sugere atuação antes da ocorrência do acidente do trabalho, ou seja, após a realização da vistoria do ambiente laboral e de posse do auto de infração, produzido por auditores fiscais, a AGU poderia ingressar com ação cominatória de obrigação de fazer, com o fito de obrigar o empregador a adotar todas as providências sugeridas na fiscalização do trabalho, sob pena de incidência de multa diária, a fim de satisfativamente evitar os infortúnios. 

Desta forma, com a devida vênia aos pensamentos contrários, parece-nos que a ação regressiva acidentária, tão somente em seu aspecto processual, veicula pretensão condenatória. Contudo, não ignoramos o fato de que o aumento na propositura destas ações possa estimular empregadores a atenderem as normas padrão de saúde e segurança. Em complemento, concordamos com a sugestão de manejo de pretensões inibitórias, anteriores aos infortúnios, que podem evitar acidentes, podendo enquadrar-se como mecanismo eficaz.

 

  1. Discussões acerca da inconstitucionalidade das ações regressivas acidentárias

 

Além das diversas divergências interpretativas apontadas nos tópicos anteriores, a constitucionalidade da ação regressiva acidentária também enseja discussão acadêmica com linhas de pensamento não convergentes. A este respeito Maciel (2013, p.81) destaca alguns argumentos básicos dos defensores da inconstitucionalidade:

 

a) Afronta ao art. 7º, XXVIII, da CF/88, o qual não serviria de fundamento à pretensão ressarcitória exercida pelo INSS contra os empregadores, mas, tão somente, à pretensão indenizatória promovida pelos próprios trabalhadores;

b) Afronta ao art. 195, caput, I, “a”, da CF/88, visto que a contribuição das empresas para o Seguro Acidente do Trabalho – SAT já serviria de fonte de custeio às prestações sociais acidentárias, de sorte que o ressarcimento proporcionado pelas ações regressivas do INSS representaria uma cobrança indevida (bis in idem) contra os empregadores que, na sua óptica, já estariam cobertos pelo referido seguro;

c) Afronta ao art. 195, § 4º, da CF/88, pois partindo do pressuposto de que o ressarcimento viabilizado pelas ações regressivas acidentárias representa uma fonte adicional de custeio da Previdência Social, a sua instituição somente poderia se dar mediante Lei Complementar, requisito formal não atendido pelo art. 120, porquanto veiculado numa Lei Ordinária, qual seja, a de n. 8.213/91 (Planos de Benefícios da Previdência Social).

 

Inicialmente, analisaremos as divergências quanto ao artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que trata do seguro acidente do trabalho custeado pelo empregador, o qual não afasta a indenização empresarial em caso de dolo ou culpa.

Definindo o seguro, Santos (2015, p. 161 apud ABRÃO, 2018, p.28-29) vaticina: 

 

O seguro contra acidentes do trabalho é um seguro de responsabilidade civil objetiva, obrigatório e custeado exclusivamente pelo empregador. O seu principal objetivo é garantir o pagamento da indenização ao empregado acidentado e a socialização dos riscos pagos pela empresa, o que ocorre através das contribuições sociais acidentárias em favor do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). Seus efeitos são positivos tanto para o empregado quanto para o empregador, pois para este é assegurada a redução do impacto financeiro das indenizações acidentárias e para aquele é garantida a imediatidade e a certeza da reparação. (SANTOS, 2015, p. 161 apud ABRÃO, 2018, p.28-29).

 

Por sua vez, citando vários doutrinadores Ataide Junior (2017, p.25) conceitua:

 

O “seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador”, conforme primeira parte do direito social assegurado pela Constituição, é um seguro público e social (ZIMMERMANN, 2012, p 114 e seguintes), cujo segurador é a Previdência Social (IGNÁCIO, 2007, p.1997), através do INSS (GONÇALVES, 2009, p. 477), mais vulgarmente conhecido pela sua sigla SAT [...] e, atualmente, também pela sigla RAT (riscos ambientais do trabalho) (MOTTA, 2014, p. 40).

Como determina a Constituição, o SAT está a cargo do empregador, que deve recolher o respectivo prêmio (MOTTA, 2014, p.40; CARVALHO, 2013, p.881), na forma de contribuição previdenciária, de natureza tributária e, portanto, obrigatória (PAULSEN; VELOSO, 2013, p.136).

 

Na interpretação de Resende, (2013, p.1107), o SAT representa:

 

[...] o seguro [...] de responsabilidade do INSS (segurador obrigatório), e a obrigação do empregador se resume a recolher uma contribuição social adicional a este título, para que, no caso de infortúnio, o órgão previdenciário possa indenizar a vítima com o pagamento de uma renda mensal de benefício [...].

 

A contribuição para o SAT é prevista no artigo 22, II, da Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212/91, com a seguinte redação:

 

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...]

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:                

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. (BRASIL, Lei n. 8.212 de jul. de 1991a).

 

Ciente das definições e previsões normativas do seguro acidente do trabalho, Maciel (2013), menciona que os defensores da inconstitucionalidade por este aspecto, artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sustentam que tal dispositivo direciona-se tão somente aos trabalhadores e não ao Estado. Em tal sentido, assim manifesta-se Ataide Junior (2017, p.56):

 

O art. 7º da Constituição, donde se insere o inciso XXVIII, trata dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais.

Todos os incisos que compõem o art. 7º tratam de direitos sociais dos trabalhadores, impondo contrapartidas contra o Estado e contra as empresas. Nenhum deles cria qualquer direito para o Estado. [...] (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.56).

 

Confrontando tal raciocínio, Maciel (2013), esclarece que muito além de prever apenas um seguro obrigatório o preceito constitucional imputa aos empregadores ampla responsabilidade para com os danos advindos dos acidentes decorrentes de sua atuação dolosa ou culposa. Isto porque entende haver em tal dispositivo duas obrigações distintas e excludentes: a primeira o custeio do SAT; a segunda à responsabilidade civil subjetiva pelos danos em razão de negligência patronal.

Contudo, esta posição também encontra opositores:

 

Tendo em vista que a proteção previdenciária não é plena, ao passo que não cobre lucros cessantes, os danos emergentes e os danos morais, a Constituição manteve a responsabilidade do empregador, em caso de dolo ou culpa, pela indenização decorrente de eventual ação de reparação de danos materiais e/ou morais. (RESENDE, 2013, p.1107).

 

Com raciocínio análogo:

 

A “indenização no caso de dolo ou culpa do empregador” só pode ser a indenização individual devida para o trabalhador, pois, somente nesse caso, trata-se de direito social. Não existe direito social do Estado, apenas direito social do trabalhador. (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.56).

 

Destaca-se que há quem entenda que o artigo 7º, XXVIII, da Lei Maior, instalou uma contradição, visto que reconheceu o seguro contra acidente de trabalho – como direito fundamental do trabalhador a cargo do empregador, contudo, a doutrina reconheceu a aplicação do direito comum, afirmando que tal seguro não tem natureza jurídica nem conteúdo de seguro propriamente dito, o que fere o texto constitucional (ABRÃO, 2018). Acerca de tal pensamento Santos (2015, p.83-92 apud ABRÃO, 2018, p.25) explica: 

 

Após a vigência da Constituição Federal de 1988, emergiu a teoria de que o seguro contra acidentes do trabalho possui caráter alimentar, não se confundindo com a natureza da indenização decorrente do direito comum devida pelo empregador e, por isso, com ela podendo ser cumulada. [...]

A sugestão [...] é de que seja feita uma releitura do art. 7, XXVIII, da Constituição Federal, de forma a incluir a indenização a que o empregador está obrigado em caso de culpa ou dolo no seguro de acidentes do trabalho, como um elemento do risco na cobertura do seguro contra acidentes do trabalho.

 

Em complemento, Ataide Junior (2017, p.27-29) defende:

 

É claro que o SAT, como seguro público e social, não ostenta as mesmas características dos seguros privados, mas nem por isso deixa de ser seguro [...].

O art. 7º, XXVIII, da Constituição exige seguro, a expensas do empregador. A inexistência de contato formal escrito entre as partes ou a obrigatoriedade do recolhimento do prêmio não retiram a natureza securitária do SAT, até porque existem seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, nos quais a indenização é paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado, conforme determina o art. 788 do Código Civil. [...] No caso do SAT, a empresa se assemelha ao estipulante, obrigada pela Constituição e pela lei a custear o seguro, pagando o prêmio em forma de contribuição previdenciária. Em assim sendo, a empresa também é seguradora, ainda que por equiparação. A seguradora é a Previdência Social, que paga, através do INSS, as prestações previdenciárias ao trabalhador acidentado (benefícios e serviços), que é o beneficiário da seguridade. O risco é a ocorrência do acidente do trabalho que produza morte ou incapacidade do trabalhador. (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.27-29).

 

“No SAT, de forma parecida com o DPVAT, não é o valor recolhido pelo seu empregador [...] que cobrirá o pagamento do benefício a que eventualmente terá direito, sendo a reparação garantida pelo montante único formado a partir da contribuição de todos” (ZIMMERMANN, 2012, p.117 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p.29). 

Por outro lado, Maciel (2013) ainda justifica que inexiste a incompatibilidade material sugerida pelos pensadores não convergentes, isto por conta da maior abertura e grau de abstração das normas constitucionais, que gera menor densidade jurídica, verificando-se o “espaço de conformação” o qual é reservado ao legislador infraconstitucional que regulou a possibilidade da ação regressiva acidentária na Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91. Sendo assim, na sua visão, ante a não extrapolação do “espaço de conformação” pelo legislador ordinário, não há falar-se em inconstitucionalidade, conforme posição jurisprudencial pátria. 

Acompanhando tal orientação Sanctis Júnior (2012, [s.p]) justifica: “Entendimento contrário estaria chancelando a tese de que pelo simples fato de se recolher o SAT o empregador teria carta branca para descumprir regras de proteção ao trabalhador [...] sem a necessidade de recompor o patrimônio público lesado [...]”. No mesmo sentido Valentim (2017, p.424) “[...] não se pode usar o pagamento do SAT para eximir-se dos riscos da atividade empresária [...]”.

Adiante, acerca do argumento de que tal ação se enquadra como nova fonte de custeio, gerando dupla tributação, a qual não se conforma com o artigo 195, I, da Constituição Federal, Maciel (2013, p. 83) explica:

 

Há quem sustente que a pretensão ressarcitória exercida nas ARAs afrontaria a regra de custeio da Seguridade Social prevista no art. 195 da CF/88. Isso porque, segundo os que assim pensam, o INSS estaria promovendo uma cobrança indevida (“bis in idem”) em desfavor dos empregadores, os quais já contribuíram para o custeio das prestações sociais acidentárias por meio da alíquota destinada ao Seguro Acidente do Trabalho – SAT, cuja finalidade seria, justamente, cobrir os danos advindos de sua atividade econômica. 

 

No sentido do raciocínio destacado, Ataide Junior (2017, p.54) defende: 

 

[...] se o objetivo fundamental das “ações regressivas” é arrecadar fundos para a Previdência Social, não há como deixar de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 120 da lei 8.213/1991, que lhes dá base legal.

Isso porque as “ações regressivas” acabam por instituir uma fonte de custeio da seguridade social, a cargo da empresa, sem previsão no art. 195, I, da Constituição. Em outras palavras, o INSS usa a “regressividade” do art. 120 da Lei 8.213/91 como “nova contribuição social” destinada a custear a previdência. (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.54).

 

Discorrendo sobre o motivo do custeio do SAT, seus destinatários e sua cobertura, Maciel (2013), justifica que o recolhimento patronal se dá por obrigação tributária, natureza fiscal, sendo os recursos destinados ao fundo comum e não de forma específica aos empregados daquele empregador; de outra sorte, os titulares dos valores são os empregados e não os empregadores; argumentando que os recursos do SAT destinam-se a cobrir os riscos ordinários da atividade econômica, quer dizer, acidentes laborais que não decorreram da culpa direta de empregador negligente, não havendo falar-se em repartição de custo de ato ilícito com a sociedade:

 

Em matéria de custeio do seguro [...], não se deve olvidar que essa prestação securitária possui natureza pública, não decorrendo de um vínculo contatual havido entre o INSS e os empregadores, no qual o pagamento do “prêmio” geraria o direito à integral cobertura dos prejuízos advindos dos riscos abrangidos pelo “seguro”.

Ao contrário, o custeio se dá mediante o recolhimento de uma alíquota adicional à contribuição social imposta aos empregadores, a qual deriva de uma obrigação tributária ex lege e possui natureza eminentemente fiscal, cujo fundamento de validade reside no art. 195, I, “a”, da CF/88 [...]

Ainda no que tange ao custeio do SAT, não se deve perder de vista que o Regime Geral de Previdência Social adota o sistema de repartição simples, de modo que as contribuições recolhidas por uma determinada empresa não se destinam para o financiamento apenas dos benefícios previdenciários de seus empregados, mas sim passam a compor um fundo comum, responsável pelo pagamento das prestações sociais de todos os segurados. [...]

Com efeito, considerando que os únicos destinatários do SAT, ou seja, os seus “segurados”, são os próprios trabalhadores, resta evidente que os empregadores não estão abrangidos por essa cobertura securitária de natureza pública e social, de modo que o simples fato de cumprirem um dever tributário, no caso o recolhimento da alíquota do SAT, não lhes dá o direito de se eximir das responsabilidades advindas de suas condutas dolosas e/ou culposas.  [...]

Dessa forma, conclui-se que o SAT foi concebido para cobrir os custos acidentários decorrentes dos riscos ordinários de cada atividade econômica, não sendo instituído para cobrir os custos acidentários que decorrem diretamente da conduta culposa dos empregadores, a qual se materializa através do descumprimento e/ou da ausência de fiscalização das normas de saúde e segurança do trabalho, o que configura um ilícito e, por consequência, um “risco extraordinário” não abrangido pelo SAT (MACIEL, 2013, p.85-87).

 

Maciel (2013) conclui que o custeio patronal à Seguridade Social, inclusive no que atine o SAT, não exclui a responsabilidade do empregador negligente que concorre para acidentes laborais com sua inobservância as normas de proteção, não havendo falar-se em dupla tributação ou ainda bis in idem.

Os que pensam de modo diverso destacam que: “Nem a Constituição, nem as leis ou os decretos que tratam do SAT, limitam a cobertura securitária a eventos nos quais não haja a negligência da empresa estipulante/segurada do seguro obrigatório (CARVALHO, 2013, p.880-881 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p.48). Além disso, salvo o dolo, atos culposos, causados por negligência, imperícia e imprudência não estão excluídos da cobertura securitária privada, sendo que o Código Civil em vigor somente afasta o seguro em comprovação de ato doloso, não podendo tal norte ser desprezado nos seguros públicos (ATAIDE JUNIOR, 2017).

Ainda defendendo a inconstitucionalidade, Abrão (2018, p.21), justifica o seu raciocínio na interpretação de que: “A seguridade social e a responsabilidade civil têm uma relação inversamente proporcional de aplicação, pois o crescimento do sistema de seguridade social reduz o espaço e a importância da responsabilidade civil e vice-versa”. A mesma autora registra a sua não concordância quanto a natureza jurídica tributária do SAT, alegando que tal enquadramento ocasiona o afastamento do seguro de responsabilidade civil objetiva, entendendo que a natureza jurídica adequada ao SAT é a indenizatória, na medida que serve contra danos, executando assim função compensatória (ABRÃO, 2018).

Com este viés, defende a duplicidade, bis in idem, no pagamento do SAT, pois o empregador paga ao INSS o seguro de acidente do trabalho – justamente para a cobertura dos acidentes laborais ocorridos durante a execução de sua atividade econômica; contudo, este ainda pode ser compelido a reiterar o pagamento dos benefícios previdenciários em sede de ação regressiva acidentária, constatando-se a substituição da função social do INSS, que deveria ser o segurador obrigatório dos riscos sociais (ABRÃO, 2018). 

Também defendendo a inconstitucionalidade sob tal aspecto interpretativo, Diniz; Machado (2015, p.15-16 apud ABRÃO, 2018, p.50) explicam que:

 

[...] há uma inconstitucionalidade que se dá pelo fato de já ter havido uma contribuição regular por parte do empregador, pois, no caso da ocorrência de sinistro, o empregador estaria isento de pagamento posterior a seu empregado vitimado, uma vez que tal contribuição já teria sido feita ao INSS previamente e continuará sendo enquanto o empregador estiver ativo e for considerado contribuinte obrigatório da previdência. 

 

Para os mesmos autores a: “ação de regresso proposta pelo INSS beira uma situação abusiva, pois se contrariam todas as características inerentes ao seguro social e à própria tradição no direito previdenciário” (DINIZ; MACHADO, 2015, p.16 apud ABRÃO, 2018, p.50).

Importante registrar, ainda sobre a compatibilidade vertical do SAT, que há discussões acadêmicas quanto ao fator acidentário de prevenção – FAP, opção legislativa com vistas a estimular oferta de ambiente laboral seguro pelos empregadores. Nesse sentido, Zimmermann (2015, [s.p] apud ARMANDO, 2016, p. 25-26) esclarece que:

 

[...] o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), criado pelo art.10 da referida Lei nº 10.666 (Brasil, 2003), com o objetivo de incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalho, pode ser considerado um dos mais importantes mecanismos de prevenção, pois é utilizado para calcular as alíquotas da tarifação individual das empresas ao SAT, as quais podem ser reduzidas pela metade quando houver investimentos em segurança e saúde no trabalho, como também podem ser até dobradas, quando não houver esse investimento em prevenção de acidentes ou doenças do trabalho. (ZIMMERMANN, 2015, [s.p] apud ARMANDO, 2016, p. 25-26).

 

Justificando a intenção legislativa de respeito a isonomia, Maciel declara:

[...] o SAT representa um sistema de tarifação coletiva, que em sua concepção originária muitas vezes poderia acarretar em situações anti-isonômicas. Isso porque, pode ocorrer de duas empresas que desenvolvam a mesma atividade econômica adotarem posturas distintas em matéria de saúde e segurança do trabalho, de modo que aquela que investe na prevenção de acidentes apresentará poucos registros de infortúnios laborais, ao passo que a outra que negligencia o cumprimento de regras básicas de proteção dos trabalhadores poderá apresentar um expressivo histórico de acidentes.

Com efeito, conclui-se que atribuir alíquota SAT a ambas as empresas pelo simples fato de integrarem o mesmo setor econômico pode acarretar uma afronta ao princípio da isonomia, o qual preconiza que os desiguais devem ser tratados diferentemente, na medida de suas desigualdades. (MACIEL, 2013, p.91).

 

Contudo, o mesmo autor argumenta que estudiosos do tema passaram a defender que o SAT, por conta do FAP, passou a fazer frente a todos os riscos da atividade econômica, sejam eles os riscos ordinários ou extraordinários, mesmo aqueles que derivam de negligência (MACIEL,2013). A defender a sua inconstitucionalidade com espeque na dupla punição Rodrigues (2018, [s.p] apud ABRÃO, 2018, p.50-51) argumenta:

 

[...] que não cabe falar em ação de regresso quando se há o conhecimento prévio da conduta histórica do empregador, a qual influencia no fator acidentário de prevenção a ser aplicado sobre a alíquota do seguro de acidente do trabalho, a fim de fixa-lo de acordo com as características e sinistralidades da empresa. Isso porque, nesse contexto, o empregador é punido com o aumento da alíquota e com a devolução dos valores ao Instituto Nacional do Seguro Social.

 

Com interpretação diversa Maciel (2013), sustenta que a natureza do fator acidentário de prevenção não é tributária, não visa apenas arrecadar, observando o caráter extrafiscal:

 

A partir da estruturação do sistema de tarifação individual instituído pelo FAP podemos concluir que a viabilidade jurídica das ARAs não resta atingida nos casos em que a contribuição para o SAT sofrer majoração em face do histórico de acidentes registrados pelas empresas. 

Tal conclusão deve partir da premissa de que o FAP não possui a mesma natureza tributária do SAT, pois enquanto esse configura um tributo de feição eminentemente fiscal, visto que sua função é financiar os benefícios concedidos em razão do GIL-RAT, aquele possui natureza diversa, qual seja extrafiscal, porquanto seu principal objetivo não é simplesmente aumentar a arrecadação tributária, mas sim incentivar as empresas a investirem na melhoria das condições de trabalho disponibilizados aos seus trabalhadores (MACIEL, 2013, p.94-95).

 

O mesmo autor justifica que o caráter da extrafiscalidade do FAP é representado pelo sistema bônus x malus, o qual bonifica com tributação menos onerosa os empregadores que adotarem políticas efetivas e seguras de segurança no trabalho, bem como penaliza com exação tributária maior empresas com índices de acidentes laborais superiores à média do seu setor econômico (MACIEL, 2013). Arrematando o seu raciocínio o autor declara:

 

S.m.j., entender de forma diversa acarretaria um contrassenso, pois uma empresa que descumprisse as normas protetivas dos trabalhadores e, por consequência, fosse punida com um FAP maior em função de seu elevado índice de acidentalidade, seria beneficiada a não se sujeitar às ARAs, ao passo que uma empresa comprometida com a proteção de seus trabalhadores, o que lhe acarretaria uma bonificação em face do FAP menor, seria punida ao se sujeitar as ARAs (MACIEL, 2013, p.96).

 

Derradeiramente passamos a analisar outro preceito constitucional que fundamenta a alegação de inconstitucionalidade, especificamente o artigo 195, § 4º, da Constituição Federal, que faz remissão ao artigo 154, I, do Lei Maior, dispositivos que analisados em conjunto deixam certo que para instituir novas fontes de custeio para a Seguridade Social a espécie legislativa eleita deve ser a Lei Complementar, que exige quórum por maioria absoluta, instrumento normativo diverso do utilizado na criação das ações de regresso acidentárias, instituídas por Lei Ordinária, especificamente a Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91 (Maciel, 2013).

Defendendo a inconstitucionalidade formal propriamente dita Ataide Junior destaca:

 

É verdade que a própria Constituição permite que a “a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social” (CF, art. 195, § 4º), mas, para isso, terá que observar a exigência formal do art. 154, I, do texto constitucional: edição de lei complementar. Como a Lei 8.213/1991, contendo o art. 120 das “ações de regresso”, é lei ordinária – e não complementar – padece de inconstitucionalidade formal a nova forma de arrecadação fundos encampada pelo INSS. (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.54).

 

Contrapondo tal raciocínio, Maciel (2013), explica que o artigo constitucional arguido realmente trata de competência tributária de natureza residual, a qual exige Lei Complementar para sua instituição. Todavia, na visão do autor, o ressarcimento vindicado pelo INSS, com espeque no artigo 120 da Lei nº 8.213/91, não se vale de norma de natureza tributária, mas sim de típica relação de responsabilidade civil, sem o cunho de manter ou expandir a Seguridade Social, visando punir o responsável pelo cometimento de um ilícito.

Acerca desta controvérsia, suposta violação ao artigo 195, § 4º, da Constituição Federal, nota-se que a natureza jurídica a que se adota desagua na conclusão pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, quer dizer, interpretando que tais ações visam tão somente arrecadar, pretensão meramente ressarcitória, enquadrando-a como fonte de custeio da seguridade a conclusão é pela violação formal do texto constitucional; de outro modo, interpretando que tais ações possuem natureza jurídica complexa, com fundamento na responsabilidade civil subjetiva, inexiste a pecha de incompatibilidade com a Lei Maior.

Defendendo a possibilidade de manejo das pretensões ressarcitórias acidentárias, mesmo na hipótese de inconstitucionalidade formal propriamente dita:

 

[...] merece registro o fato de que, mesmo que inexistisse o referido preceito legal, ou então fosse reconhecida sua inconstitucionalidade, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim o INSS poderia continuar exercitando o seu direito de regresso com fundamento na responsabilidade civil prevista genericamente no Código Civil de 2002 (CC/2002), mais especificamente a partir da conjugação dos arts. 186 e 927 desse diploma normativo. (MACIEL, 2013, P.99).

 

Sanctis Júnior (2012, [s.p]) comentando sobre a constitucionalidade dos artigos 120 e 121 da Lei de Benefícios da Previdência Social assim posiciona-se: 

 

[...] as normas legais acima mencionadas estão dotadas do natural atributo de presunção de constitucionalidade, além de serem absolutamente compatíveis com as disposições constitucionais protetivas, tanto no que se refere ao trabalhador, como no que se refere à Administração Pública, que deve observar, de forma irrestrita, os princípios da moralidade e da eficiência, estampados no artigo 37 da Constituição Federal. 

 

Na visão e interpretação de Maciel (2013, p.142): “O art. 120 da Lei n. 8.213/91 não apresenta qualquer incompatibilidade formal e material com a Constituição Federal de 1988”.

 

CAPÍTULO II – ANÁLISE SOBRE O ALCANCE DE NORMAS PADRÃO DE SEGURANÇA 

 

A segurança e medicina do trabalho é um segmento científico relacionado com o Direito do Trabalho, a fim de determinar normas padrão de segurança à saúde do trabalhador. Em verdade, tais regras possuem conteúdo multidisciplinar, com envolvimento do Direito Constitucional, do Direito Previdenciário, do Direito Ambiental, da Medicina, da Engenharia, dentre outros ramos do saber (RESENDE, 2013).

Discorrendo sobre a finalidade das regras de proteção, Garcia (2011, p.24 apud RUFINO, 2017, p.24) destaca que: “[...] as normas de segurança e medicina do trabalho têm o relevante papel de estabelecer condições que assegurem a saúde e a segurança do trabalhador, prevenindo, protegendo, recuperando e preservando sua higidez física e mental no âmbito das relações de labor”. Além disso, as regras atinentes a saúde, higiene e proteção do trabalho enquadram-se como normas de ordem pública, ou seja, de observância cogente, havendo diversos instrumentos normativos que abordam o tema, neste sentido Maciel (2013, p. 33): “Merece ser destacado que, em face de seu caráter de ordem pública, as normas jurídicas atinentes à saúde e segurança dos trabalhadores são de observância cogente, não havendo qualquer margem de discricionariedade para os seus destinatários”. 

O Direito do Trabalho moderno não se preocupa apenas com as normas internas que regulam a saúde e os cuidados com a segurança laboral. O ordenamento jurídico interpreta o trabalhador inserido no ambiente de trabalho e o empregador quanto a sua responsabilidade socioambiental, cenário o qual denomina-se “meio ambiente do trabalho” (MOURA, 2015).

Analogicamente, com amparo no artigo 3º, I, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938/81, Gonçalves (2010, p.9 apud RESENDE, 2013, p.851) conceitua:

 

Meio ambiente do trabalho corresponde ao espaço físico no qual são desenvolvidas atividades profissionais produtivas e onde se fazem presentes os agentes físicos, químicos, biológicos, mecânicos, ergonômicos, naturais ou artificias que, associados ou não, podem desencadear reações biopsicofisiológicas e sociais com repercussões na saúde, na integridade física e na qualidade de vida do trabalhador.

 

Ressalva-se que o conceito de meio ambiente, previsto na Lei nº 6.938/81, não contempla expressamente o meio ambiente do trabalho, mas foi recepcionado pela ordem constitucional de 1988. Sobre seus objetivos Melo (2008, p.25 apud MOURA, 2015, p.204) explica que: “[...] são dois objetos de tutela ambiental hoje presentes em nosso sistema normativo: “um, imediato – a qualidade do ambiente em todos os seus aspectos – e outro, mediato – saúde, segurança e bem-estar do cidadão, expresso nos conceitos vida em todas as suas formas [...]”.

 Logo, pode-se concluir: “[...] meio ambiente do trabalho é o local onde o trabalhador desenvolve sua atividade laboral” (RESENDE, 2013, p.851).

Moura (2015), comentando sobre os artigos 155 e 200, da CLT, explica que a competência para elaboração das normas sobre saúde no trabalho observa o princípio básico do Sistema Tripartite Paritário – Governo, Trabalhadores e Empregadores, de acordo com Portaria do órgão de âmbito nacional competente.

Ciente acerca da observância do sistema tripartite paritário quanto as normas de saúde e segurança no trabalho, pode-se notar, pelas regras da Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5.452/1943, que semelhante sistemática de distribuição de responsabilidades e atribuições foram imputadas aos empregadores, empregados e ao Órgão de fiscalização do trabalho. 

Em síntese, extrai-se da norma, que as empresas devem: cumprir e fazer cumprir as normas de segurança; instruir os empregados por meio de ordens de serviço que detalham as precações e riscos da atividade; ofertar gratuitamente equipamentos de proteção certificados; custear exames médicos regulares; adotar as medidas determinadas pelo órgão competente; facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade. Os empregados devem: observar as normas de segurança e medicina do trabalho incluídas na ordem de serviço; colaborar com o empregador na aplicação efetiva das medidas de prevenção; utilizar todos os equipamentos protetivos ofertados; responsabilizar-se pela guarda e conservação do equipamento; comunicar ao empregador qualquer alteração no equipamento de proteção que o torne impróprio ao uso; submeter-se a exames médicos. O Órgão governamental competente deve: realizar inspeção prévia para o início da atividade empresária; promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, podendo delegar tal competência – artigo 159, da CLT; adotar medidas que exijam a observância das normas protetivas, determinando obras e reparos necessários; impor penalidades em casos de descumprimento; interditar e embargar atividades empresariais em desacordo com a legislação (RESENDE, 2013).

Cardoso (2020) brevemente explica as responsabilidades empresariais pela disponibilização e manutenção de meio ambiental laboral hígido:

 

A empresa é responsável pela adoção das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador (art. 19, § 1º, PBPS). É dever da empresa, ademais, prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular (art. 19, § 3º, PBPS). O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deve fiscalizar e os sindicatos e entidades representativas de classe podem acompanhar o fiel cumprimento das normas pertinentes (art. 19, § 4º, PBPS). (CARDOSO, 2020, p.403). 155

 

Com a extinção do Ministério do Trabalho, desde 2019, o Ministério da Economia assumiu tal mister, tendo criado uma Secretaria Especial de Previdência e Trabalho que exerce a fiscalização (AMADO, 2020a).

Há entendimento no sentido de que o empregador é muito relevante na oferta de meio ambiente laboral seguro, assim como o empregado que possui diversas ferramentas para vindicar tal condição de trabalho:

 

O empregador é considerado o mais importante mantenedor do meio ambiente do trabalho [...]. Por imposição legal, ele deve propiciar condições mínimas de segurança ao empregado, devendo implementar as medidas de proteção e promover a prevenção das doenças e acidentes laborais [...]. (MORAES, [s.a], [s.p] apud ARMANDO, 2016, P.59).

[...] o empregado tem várias possibilidades legais de agir, como por exemplo: reclamar perante a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) e/ou Serviço Especializado em Engenharia de Segurança em Medicina do Trabalho (SESMT), apresentar denúncia de irregularidade ao órgão local do Ministério do Trabalho, requerer judicialmente as providencias para a eliminação ou neutralização do agente agressivo, interromper a prestação dos serviços, além de poder considerar o seu contrato de trabalho rescindido [...] (OLIVEIRA, [s.a], [s.p] apud ARMANDO, 2016, p.59-60).

 

Em complemento, há orientação no sentido de que o Estado também possui papel relevante quanto a manutenção de ambiente labora hígido e seguro Romita (2005, p.381 apud MOURA, 2015, p.206) explica que:

 

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CRFB/88), de onde decorre o direito ao meio ambiente de trabalho saudável, deve ser interpretado de forma a se atribuir ao preceito a máxima efetividade possível, impondo-se a conduta do empregador no sentido de preservá-lo, bem como a atitude do Estado em fiscalizar a observância desta regra constitucional.

De forma mais explícita, o art. 200, inciso VIII, da Constituição, dispõe que compete ao sistema único de saúde colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho, que em última análise é uma decorrência do direito à saúde.

 

Desta feita, pode-se sustentar que todos os destinatários da norma possuem atribuições quanto a oferta efetiva do meio ambiente do trabalho seguro, que tem como pano de fundo a inocorrência de sinistros acidentários. Nas palavras de Moura (2015, p.173): “O controle de um ambiente de trabalho hígido e adequado depende dos cuidados de todos com as instalações que compõem o local de labor”.

 

2.1 Previsão normativa

 

Conforme anteriormente destacado, as normas – atinentes a proteção das condições de trabalho –, observam o aspecto da multidisciplinariedade, fato em que não estão reunidas em único regramento. Nesse sentido, Oliveira (2008, p.161 apud MACIEL, 2013, p.33) explica: “As normas que tratam do assunto estão dispersas em vários diplomas legais, abrangendo diversos ramos do Direito, sem uma consolidação adequada, o que dificulta o seu conhecimento, consulta e aplicação”. 

No plano internacional é possível destacar algumas Convenção da OIT que disciplinam sobre o meio ambiente do trabalho, segurança e saúde dos trabalhadores. Convenção 148, de 1977, ratificada internamente em 14.01.1982 e promulgada pelo Decreto nº 93.413/1986, tratando da contaminação do ar, ruído e vibrações; Convenção 155, de 1981, internalizada em 18.05.1992, promulgada pelo Decreto nº 1.254/1994, dispondo sobre o meio ambiente do trabalho; Convenção 161, de 1985, ratificada no Brasil em 18.05.1990, promulgada pelo Decreto nº 127/1991, regulando os serviços de saúde e sobre o meio ambiente do trabalho no sentido de obrigar o empregador a instruir o empregado quanto a manutenção do ambiente salubre (MOURA, 2015). Importante e oportuno destacar que as convenções citadas, dentre outros regramentos da Organização Internacional do Trabalho, foram consolidadas no Decreto nº 10.088/2019.

Quanto a legislação doméstica, ciente da previsão constitucional tratada no tópico 1.4, em síntese, Maciel (2013, p.32) vaticina:

 

No que se refere às normas de saúde e segurança cujo descumprimento e/ou ausência de fiscalização acarretam na responsabilidade pelo acidente do trabalho, esses preceitos normativos, os quais encontram o seu fundamento de validade no art. 7º, XXII, da CF/88, estão previstos genericamente no Capítulo V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, intitulado “Da segurança e medicina do trabalho”, sendo que a disciplina específica da matéria foi delegada ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE (art. 155, I CLT), a quem  incumbe o estabelecimento dos preceitos complementares por meio da expedição das Normas Regulamentares – NRs, originariamente veiculadas por meio da Portaria n. 3.214/78 (art. 200, CLT).

 

A Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 154, menciona que a observância, pelo empregador, das regras de segurança e medicina do trabalho, Capítulo V, não o desobriga quanto ao cumprimento de regras previstas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos entes federativos em que se encontra estabelecido:

 

Art. 154 - A observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capitulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho. (BRASIL, Decreto-lei n. 5.452 de maio de 1943).

 

A este respeito, Maciel (2013, p.33):

 

Registra-se que tais normas protetivas da saúde e segurança dos trabalhadores não se restringem aos preceitos legais veiculados na CLT e nas NRs expedidas pelo MTE, visto que outras disposições contidas nos códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados e municípios, acordos e/ou convenções coletivas de trabalho, etc., também devem ser observadas, sob pena de o seu descumprimento configurar a culpa da empresa pelo acidente do trabalho. (MACIEL, 2013, p.33).

 

O artigo 155, da CLT, trata sobre a competência do órgão, de âmbito nacional, em relação a matéria de segurança e medicina do trabalho; e o artigo 156, da CLT, estabelece a competência, nos limites de sua jurisdição, dos órgãos incumbidos de proceder as fiscalizações, orientações e aplicações de sanção. Armando (2016) explica que:

 

[...] cabe ao MTPS o estabelecimento dos preceitos complementares por meio da expedição de NRs. Quanto ao empregador, há o dever legal de observância e cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, previstas no art. 157, I, da CLT, que dispõe expressamente que cabe às empresas o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No mesmo sentido, o art. 19, § 1º, da Lei n. 8.213, de 1991, diz que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador. (ARMANDO, 2016, p.49).

 

Em complemento, tratando sobre o inciso II, do artigo 157, da CLT, Amado (2020a, p.470) registra a obrigação patronal de instruir os empregados quanto aos riscos da atividade: 

 

Com propriedade, estatui o artigo 157, inciso II, da CLT, que as empresas devem instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, cabendo ao empregado cumprir as normas de segurança, sob pena de cometer ato faltoso.

 

No mesmo sentido, Moura (2015, p.211) sinaliza que o modo do empregador proceder tal orientação é por meio das ordens de serviço, tratadas na NR 1: “A Ordem de serviço é regulamento escrito de conduta e regras de Segurança e Saúde no Trabalho. Consequentemente, o seu descumprimento, por parte do empregado, constitui desrespeito a uma diretriz geral, destinada a diversos empregados [...]”. Ademais, os deveres e responsabilidades dos empregados são disciplinados no artigo 158, da CLT.

Há previsão legal, artigo 159, da CLT, de que a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho pode delegar a competência de fiscalização para outros órgãos federais, estaduais ou municipais; sendo que nenhum estabelecimento empresarial poderá iniciar suas atividades sem prévia inspeção com aprovação das respectivas instalações pela autoridade competente – artigo 160, da CLT (BRASIL, 1943). Mencionando a NR 2, item 2.2, Moura (2015) destaca que após a inspeção prévia, haverá a emissão de Certificado de Aprovação de Instalações – CAI.

Comentando sobre o dispositivo tratado Resende (2013, p.854): “O art. 160 da CLT prevê ainda a inspeção prévia de todos os novos empreendimentos pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. Obviamente, o cumprimento de tal regra é inviável, dados os parcos recursos, notadamente de pessoal, da inspeção do trabalho”.

Nos casos de descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, o artigo 161, da CLT, prevê a possibilidade de interdição ou embargo (BRASIL, 1943). A este respeito Moura (2015, p.214) comenta que: “O Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, atual denominação do Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico da fiscalização, poderá embargar a obra ou interditar o estabelecimento, setor, máquina ou equipamento”.

O artigo 162, da CLT, estabelece que as empresas devem manter serviços especializados em segurança e medicina do trabalho (BRASIL, 1943). Contudo, o item 4.2.1 da NR 4, só considera estabelecimento, para fins deste artigo, os canteiros de obras e as frentes de trabalho a partir de mil empregados. A baixo deste contingente não serão considerados como tal, mas sim como integrantes da empresa de engenharia principal responsável, a quem caberá a organização (MOURA, 2015).

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho – (CIPA) é tratada nos artigos 163 a 165 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943).

Os artigos 166 e 167, da CLT, tratam sobre o fornecimento obrigatório, gratuito e certificado, por parte do empregador, de equipamento de proteção individual – em perfeito estado de conservação e em funcionamento, visando afastar os riscos de acidentes e danos à saúde (BRASIL, 1943). A NR 6 regulamenta o uso do EPI, dentre outros aspectos determina a obrigatoriedade no fornecimento (itens 6.3 e 6.4), as atribuições do empregador (item 6.6), as atribuições do empregado (itens 6.7 e 6.8) e sua certificação (item 6.9) (MOURA, 2015).

Exames médicos obrigatórios, a expensas do empregador, são regulados pelo artigo 168, da CLT; já a configuração necessária para a estrutura do ambiente laboral, edificações, é disciplinada pelos artigos 170 a 178; com os aspectos elétricos tratados nos artigos 179 a 181, da CLT; o regulamento das operações com máquinas e equipamentos é previsto nos artigos 184 a 185, da CLT; e o trabalho em fornos, caldeiras e vasos de pressão nos artigos 187 a 188, da CLT (BRASIL, 1943).

Em tempo, os adicionais de insalubridade e periculosidade, bem como seus detalhes, são tratados na CLT nos artigos 189 a 196; a sinalização do ambiente de trabalho e as embalagens de produtos nocivos são regulados pelo artigo 197; aspectos de ergonomia, fadiga, peso e assentos adequados previstos nos artigos 197 e 199, da CLT (BRASIL, 1943).

Com efeito, importante registrar que além das regras da Consolidação das Leis do Trabalho há normas complementares com detalhes específicos a respeito. Sobre tal detalhamento Armando (2016, p.48) destaca que:

 

[...] As Normas Regulamentares (NR) são disposições complementares ao Capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), consistindo em obrigações, direitos e deveres a serem cumpridos por empregadores e trabalhadores com o objetivo de garantir trabalho seguro e sadio, prevenindo a ocorrência de doenças e acidentes de trabalho.

 

A Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, no artigo 19, § § 1º, a 4º, estabelece a responsabilidade patronal em adotar as medidas coletivas e individuais de proteção de segurança; enquadrando como contravenção penal o descumprimento das regras; o dever empresarial de explicar os riscos das operações laborais; e a atribuição de fiscalização por parte do órgão ministerial responsável (BRASIL, 1991b). O Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, nos artigos 338 e 339, reitera o dever do empregador quanto a adoção das medidas de segurança; prevendo a obrigação patronal de orientar ostensivamente os profissionais acerca dos riscos; destacando que a perícia médica do INSS pode ter acesso aos locais de trabalho, auditando laudos internos e comunicando órgãos fiscalizatórios na verificação de irregularidades; bem como a atribuição fiscalizatória das condições de trabalho e segurança por parte do Ministério competente (BRASIL, 1999).

Não se pode olvidar, que a Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, expressamente prevê a possibilidade da propositura de ação regressiva acidentária nos casos de negligência patronal quanto as regras mínimas de segurança e higiene do trabalho, direcionadas para proteção individual e coletiva (BRASIL, 1991b). Nota-se facilmente a preocupação legislativa com o respeito e observância as regras protetivas mínimas, o que procuraremos demonstrar o alcance da disposição normativa.

Todavia, mesmo havendo o cumprimento irrestrito aos regramentos de saúde e medicina do trabalho apresentados, isto por parte dos empregados e empregadores, ainda assim os acidentes do trabalho podem ser verificados. Ocorre que restando configurada a culpa patronal no infortúnio há entendimento que o empregador deve ser responsabilizado por meio das ações de regresso acidentárias:

 

Respeitadas as normas de segurança e higiene do trabalho, o acidente também pode ocorrer. É uma fatalidade e bem por isso é coberto integralmente pelo sistema de seguro social. Porém, se as normas de segurança e higiene do trabalho (basicamente, as contidas nos art. 154 a 200 da CLT e nas portarias de regulamentação) não foram cumpridas pelo empregador, ele deve ressarcir a previdência social. (MELHADO, 2004, [s.p] apud MACIEL 2013, p.17).

 

Em sentido análogo, Amado (2020a, p. 495) destaca que: “[...] é pressuposto para o acolhimento de pedido veiculado em ação regressiva apenas a ocorrência de acidentes decorrentes de ‘negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para proteção individual e coletiva’”. (AMADO, 2020a, p.495).

 

2.2 Culpa e o nexo de causalidade

 

As pretensões ressarcitórias acidentárias, em que pese a divergência e este respeito – já abordado no capítulo anterior, fundam-se na teoria da responsabilidade civil subjetiva, que observa como alguns de seus requisitos a culpa e o nexo causal. 

Acerca da culpa estrita Chironi (1925, p.5 apud TARTUCE, 2014, p.472) define que: “[...] a culpa pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico. Já o nexo causal é definido como: “[...] o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém (TARTUCE, 2014, p.478).   

Contudo, novamente, registra-se que a culpa mencionada no artigo 120, da Lei de Benefícios da Previdência Social, para alguns estudiosos, não se restringe a culpa estrita, mas sim no seu aspecto amplo: 

 

Em que pese o art. 120 da Lei n. 8.213/91 faça referência apenas a negligência enquanto modalidade de culpa capaz de gerar o direito regressivo ao ressarcimento, referida culpabilidade deve ser interpretada em seu sentido amplo, abrangendo tanto os casos de dolo como também as demais modalidades de culpa em sentido estrito, condutas que podem se materializar em ações positivas ou negativas (omissões).

[...]

A previsão do art. 120 da Lei n. 8.213/91 é complementada pela previsão do art. 121 do mesmo diploma legal. O art. 120 é aplicado no caso de culpa, na modalidade de negligência, quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva dos trabalhadores. Porém o art. 7º, XXVIII, da CF fala em dolo ou culpa (lato sensu). O art. 121 da lei supramencionada complementa o art. 120 ao prescrever que o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem. Esta expressão alcança a culpa na modalidade imperícia e imprudência, além do dolo. (MACIEL, 2013, p.29-30).

 

Acompanhando tal posicionamento Rufino (2017, p.75) explica: que: “A negligência mencionada é a condição que autoriza o ressarcimento ao INSS pelo empregador, porque o dano causado ao trabalhador foi cometido por inobservância das normas padrão de segurança e de higiene do trabalho”.

Ocorre que este raciocínio não encontra unanimidade, sendo que para alguns a expressão negligência citada na regra não se refere a negligência como um dos elementos da culpa, por não se tratar de situação de responsabilidade civil, para tais defensores o termo foi empregado no sentido de apontar os responsáveis pela omissão deliberada, com tal pensamento, Ibrahim (2012, p.72-75 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p. 71) destaca:

 

O art. 120, quando fala de negligência, não está se referindo às expressões da culpa simples ou stricto sensu, ao lado da imperícia e da imprudência. [...] esse dispositivo legal não trata de responsabilidade civil! Essa nova fonte de custeio visa a atingir, exclusivamente, os responsáveis pela omissão (daí o termo “negligência”) deliberada em observar as normas padrão de segurança e higiene do trabalho, indicados para a proteção individual e coletiva, que exponha o trabalhador a um risco anormal, exagerado, sem respaldo atuarial, fora da cobertura do SAT [...]. 

 

O nexo de causalidade liga a ofensa normativa com o prejuízo experimentado, assim define Pereira (1994, p.75 apud TARTUCE, 2014, p.478): “Para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra o direito”.

Ademais, na interpretação procedida por Maciel (2013, p.34), acerca das ações de regresso acidentárias, a culpa patronal é vislumbrada pela inobservância dos regramentos básicos protetivos: “Com efeito, conclui-se que a culpabilidade dos empregadores apresenta um caráter ilícito, porquanto resulta da inobservância de um dever de conduta previsto expressamente em lei, ou então em pactos plurilaterais dotados de caráter normativo [...]”.

Com efeito, é certo que a oferta e a manutenção do meio ambiente do trabalho seguro não decorrem tão somente da conduta comissiva do empregador, havendo outros atores responsáveis por tal objetivo, como a atuação fiscalizatória do órgão responsável, bem como pela atuação preventiva e responsável dos empregados. Acerca dos trabalhadores Cruz (2005, [s.p] apud RUFINO (2017, p.68) assevera que:

 

[...] Muitas vezes o empregado, seguro de já ter dominado o processo de seu trabalho, devido à rotina, se sente imune a acidentes e age de maneira displicente, não observando as orientações e treinamentos recebidos; assim, quando a causa do acidente for a conduta da vítima sem que o empregador tenha descumprido com as normas legais, técnicas e dever geral de cautela, não se falará em responsabilidade civil do empregador. 

 

A este respeito, tratando sobre excludentes, Rufino (2017, p.69), explica: 

 

Necessário se faz, todavia, apontar aqui, as excludentes do nexo causalidade, e portanto, excludentes da responsabilidade, quais sejam: a culpa exclusiva da vítima; caso fortuito ou força maior; e fato de terceiro. Ou seja, apesar de alguns acidentes ocorrerem durante a prestação de serviço na relação laboral, não autorizarão o acolhimento da responsabilidade civil do empregador.

 

Passamos a analisar nos tópicos posteriores as contribuições dos atores responsáveis pelo meio ambiente do trabalho hígido.

 

2.3 Culpa do empregador quanto ao cumprimento das normas padrão de segurança

 

Diversas espécies legislativas esparsas no arcabouço jurídico demonstram a preocupação do legislador quanto a oferta efetiva do meio ambiente de trabalho indene. Ademais, na visão de Cardoso; Rodrigues (2010, p.92 apud ABRÃO, 2018, p.42), os quais afirmam que a previsão normativa das normas de saúde e segurança do trabalho, bem como a prova inequívoca da inobservância são os fundamentos de viabilidade da ação regressiva acidentária:

 

[...] ser indispensável a existência de uma norma reguladora de conduta em relação à segurança e medicina do trabalho e a prova inequívoca de seu descumprimento, pois “a falta da existência que regule a atividade ou situação laboral vinculada ao evento acidentário ou a prova do seu descumprimento esvaziam o direito do INSS ao regresso.

 

Em que pese todas as previsões normativas, já tratadas em tópicos anteriores, vários autores indicam como os maiores responsáveis pelos acidentes e doenças do trabalho os empregadores, que não enxergam o fornecimento de segurança e saúde no labor como investimento, mas sim como custo. Devendo a alternância desta cultura ser tratada como desafio (ARMANDO, 2016). A fundamentar tal raciocínio:

 

[...] as empresas brasileiras não tem a tradição de fazer investimentos na área de segurança e medicina do trabalho, seja por desconhecimento da legislação, seja por descrédito com relação aos benefícios em investir em segurança do trabalho ou pela impunidade dominante com relação ao descumprimento de leis pertinentes à matéria (CORREA, 2011, p.1 apud ARMANDO, 2016, p.44).

 

Apontando contribuições patronais para ocorrências de infortúnios, Valentim (2017), atribui a concorrência do empregador, dentre outras causas, nas situações de falta de uso de equipamentos de segurança; falta de treinamento; ou mesmo falta de fiscalização. Já Rufino (2017) defende que o abuso do poder diretivo patronal pode se enquadrar como concausa das ocorrências de acidente do trabalho, a partir do: excesso de jornada; programação permanente de horas extraordinárias; não concessão de férias com períodos concessivos vencidos; metas abusivas; exigência de esforço excessivo; inobservância de intervalos legais para descanso, alimentação e recomposição; bem como transferências funcionais e de locais sem a real necessidade. Indo além, Maciel (2013), empregando como fundamento o princípio poluidor-pagador do Direito Ambiental, que visa compelir o predador do meio ambiente a recuperar ou indenizar os danos causados, defende a criação e observância do princípio mau empregador-pagador, a fim de que os empregadores negligentes sejam obrigados a recompor ou indenizar os danos causados, seja em relação aos empregados como também em face do INSS:

 

Trata-se de uma releitura hermenêutica de um dos princípios fundamentais do Direito Ambiental, qual seja o do poluidor-pagador, o qual, por força do art. 200, VIII, da CF/88, deve ser observado nas relações jurídicas que tenham embasamento nas condições ambientais de trabalho. [...]

Referida norma principiológica visa a corrigir a distorção gerada por parte daqueles que, desenvolvendo uma atividade econômica com inobservância das normas de saúde e segurança do trabalho, internalizam os lucros e transferem para toda sociedade as externalidades negativas decorrentes de sua atividade, o que a doutrina costuma sintetizar como o fenômeno da “privatização dos lucros e socialização das perdas”.

Com efeito, a correção pretendida pelo princípio do mau empregador-pagador materializa-se a partir da imputação ao próprio “poluidor” o ônus de suportar os custos decorrentes de sua atividade, em outras palavras, promover a “internalização das externalidades negativas” (MACIEL, 2013, p.97).

 

De outro modo, discorrendo sobre a obrigação de fiscalização do órgão ministerial competente quanto a matéria trabalho, Moura (2015, p.227) destaca: “Ainda hoje, não obstante os esforços dos Auditores Fiscais, a fiscalização se mostra insuficiente e quase inócua, considerando-se a extensão territorial brasileira e a quantidade de pequenas e micro empresas [...]”. Parcialmente a este respeito, Ataide Junior (2017, p.24) desta que: “A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador (Lei 8.213/1991, art. 19, § 1º; CLT, art. 157), sujeitando-se à fiscalização, sobretudo, das Delegacias Regionais do Trabalho (CLT, art. 156)”. 

Contudo, Abrão (2018) defende não ser viável afastar todo e qualquer risco da atividade empresarial explorada, tanto que as normas protetivas buscam a redução, hipótese justificadora do seguro obrigatória adimplido pelos empregadores:

 

[...] impossível é afastar totalmente os riscos da atividade da empresa, cabendo às normas de segurança e medicina do trabalho a busca pela redução deles, pois a inerência do risco do trabalho é o que justifica a existência do seguro de acidente do trabalho. Do contrário, bastaria à empresa cumprir todas as normas de segurança e medicina do trabalho para esta estar isenta do pagamento do seguro, visto que estaria assegurada a ausência de qualquer acidente do trabalho, o que não corresponde com a realidade. (ABRÃO, 2018, p.43).

 

Em sentido análogo, reitera-se a posição de Ataide Junior (2017, p.57): “Ainda que se admitisse a responsabilidade civil das empresas em ressarcir o INSS, a cobertura do SAT limitaria o ressarcimento as hipóteses de dolo”.

O empregador pode concorrer por diversas formas para ocorrência dos acidentes laborais, contudo, não parece ser o único, ainda mais quando a legislação atinente, que trata da medicina e segurança do trabalho, não afasta atribuições de outras partes e de terceiros.

 

2.4 Culpa concorrente e culpa exclusiva da vítima

 

Vestibularmente apresenta-se o conceito do que se pode entender por culpa concorrente, ou seja, atuação negligente da própria vítima que acaba influenciando no resultado danoso. Acerca de tal enquadramento, assim manifesta-se Giancoli (2012, p.234):

 

Fala-se culpa concorrente quando, paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre de comportamento culposo de ambos.

Havendo culpa concorrente, a doutrina e a jurisprudência recomendam dividir a indenização, não necessariamente pela metade, como querem alguns, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade dos envolvidos.

 

Por seu turno, Tartuce (2014, p.482) explica que: “[...] em havendo culpa ou fato concorrente, seja da vítima ou de terceiro, o dever de indenizar subsistirá. A culpa concorrente, ou fato concorrente, como exposto, apenas abranda a responsabilização, ou seja, atenua o nexo de causalidade [...]”.

Trazendo o raciocínio de tal definição para a análise das ações regressivas acidentárias Maciel (2013, p.35) explica que o cumprimento das regras mínimas de saúde e segurança não depende tão somente da atuação patronal, mas também da atuação diligente dos empregados:

 

De acordo com a legislação trabalhista o cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho não é um dever imposto apenas aos empregadores, pois os próprios empregados também são responsáveis pela observância de tais comandos normativos. 

[...] não obstante o empregador adote as medidas preventivas contra os acidentes do trabalho, permanecerá sempre uma margem de risco que só pode ser prevenida pela diligência e a cautela de cada empregado. [...]

Há também a possibilidade de a conduta do trabalhador não ser a causa única do acidente, mas sim concorrer com determinadas infrações às normas de saúde e segurança do trabalho imputáveis aos empregadores. Nesses casos o Judiciário tem reconhecido o instituto da culpa recíproca, julgando parcialmente procedente as ARAs com a condenação das empresas a ressarcirem 50% da despesa previdenciária.

 

Contudo, o mesmo autor ressalva que a responsabilidade pelo infortúnio não pode ser dividida igualmente, entre empregador e empregado, devendo-se questionar e investigar se sem a conduta negligente do empregado ainda assim o acidente do trabalho restaria caracterizado, Maciel (2013, p.36): 

 

[...] é importante consignar que a responsabilidade pela prevenção dos acidentes do trabalho não pode ser dividida igualmente entre empregadores e trabalhadores. Isso porque, para se avaliar se uma determinada conduta imprudente do trabalhador é ou não causa de um acidente de trabalho, deve-se buscar resposta à seguinte indagação: se essa conduta imprudente fosse realizada em local seguro, seria ela causadora do sinistro? (MACIEL, 2013, p.36).

 

Ciente o INSS quanto a responsabilidade concorrente entre empregador e empregado, é dever do proponente da ação regressiva acidentária, com espeque no princípio da boa-fé processual (CPC, artigo 5º), expor tais fatos na petição inicial, de modo a permitir a adequada tutela jurisdicional (ATAIDE JUNIOR, 2017).

Já acerca da culpa exclusiva da vítima, que se enquadra como excludente do nexo causal, Giancoli (2012, p.264-265), na sua visão, explica que:

 

A culpa exclusiva da vítima é um excludente de responsabilidade civil que interfere no liame que vincula a conduta do agente ao dano. Dessa forma, até mesmo na responsabilidade civil objetiva, com esta excludente, o agente fica isento do dever de indenizar.

Isto é assim porque, embora a responsabilidade objetiva independa de culpa, a ação exclusiva da vítima afeta o nexo causal que o associa ao dano.

 

Comentando sobre esta possibilidade de afastamento da responsabilidade patronal, Ataide Junior (2017, p.88), pontua ser direito objetivo do empregado segurado receber o benefício de incapacidade temporária acidentário, não havendo ação regressiva em face do empregador, do terceiro e do próprio empregado:

 

E se a responsabilidade pelo acidente de trabalho for do próprio trabalhador segurado da previdência social que recebe a prestação previdenciária? Em princípio, até mesmo havendo culpa stricto sensu do trabalhador pelo acidente, ele continuará fazendo jus às prestações previdenciárias. O empregador ou o terceiro não responderão por qualquer ressarcimento, por quanto não figuram como “responsáveis”. E o próprio trabalhador não será demandado “regressivamente” porque seria um contrassenso lógico: receber o benefício da previdência e devolver pela ação “de regresso” acidentária.

 

Com estas informações passamos a analisar se o mero descumprimento do regramento básico protetivo de saúde e segurança do trabalho ensejam a propositura e eventual das ações de regresso.

 

2.5 Entendimento de culpabilidade pelo mero descumprimento

 

Os acidentes laborais podem observar variáveis que dificultam sobremaneira a conclusão acerca do real causador do infortúnio. Isto por conta dos agentes envolvidos, locais, ambientes, materiais, tarefas e demais fatores concorrentes. De modo que o conjunto investigado deve fornecer encadeamento lógico sobre o infortúnio. A favorecer a investigação dos desígnios pode-se observar a Teoria da Árvore das Causas (RUFINO, 2017). 

Concordando com a dificuldade na verificação do culpado, Maciel (2013, p.29) ressalta: “Oportuno consignar que a culpabilidade por um acidente do trabalho não decorre de condutas isoladas imputadas aos empregadores, mas sim de múltiplos fatores causais que, conjugados, desencadeiam os eventos infortunísticos”.

Contudo, em que pese haver o reconhecimento da dificuldade em se pontuar a culpabilidade, para estes autores, restando configurado o mero descumprimento das normas padrão de saúde e segurança do trabalho a responsabilidade já pode ser imputada ao empregador, tendo em vista a violação de um dever legal de cuidado ou cautela:

 

[...] em se tratando dos acidentes do trabalho enquanto fato gerador das prestações sociais, o risco que deve ser repartido entre a sociedade não abrange os atos ilícitos praticados pelos empregadores, não se olvidando que o mero descumprimento das normas protetivas da saúde e segurança dos trabalhadores já configura um ilícito penal na modalidade de contravenção, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei n. 8.213/91. (MACIEL, 2013, p.87).

 

No mesmo sentido Rufino (2017, p.80) entende que: “[...] toda e qualquer conduta ilícita praticada em desacordo com a legislação protetiva que o Estado eleja, quais sejam: a integridade física ou psíquica, atingindo o bem jurídico tutelado, pode ensejar o exercício da pretensão ressarcitória”. Maciel (2013) a justificar o seu raciocínio, de culpa patronal pelo mero descumprimento de normas protetivas, menciona Oliveira (2008), apontando presunção de culpa nas hipóteses de violação legal:

 

Na investigação da possível culpa do reclamado, relacionada com o acidente do trabalho ou doença ocupacional, o primeiro passo é verificar se houve descumprimento de normas legais ou regulamentares que estabelecem os deveres do empregador quanto à segurança, higiene e saúde ocupacional. A simples violação de alguma dessas normas havendo dano e nexo causal, cria a presunção de culpa do empregador pelo acidente do trabalho ocorrido, uma vez que o descumprimento da conduta normativa prescrita já é a confirmação da sua negligência, a ilicitude objetiva ou culpa contra a legalidade (OLIVEIRA, 2008, p.161 apud MACIEL, 2013, p.126).

 

Concordando com a responsabilização patronal, desde que as condutas estejam em desacordo com as normas de segurança e a postura patronal seja a causa do dano, Armando (2016, p.72) defende: 

 

[...] qualquer conduta do empregador que esteja em desacordo com a legislação e que venha a causar um acidente do trabalho pode dar ensejo ao direito de regresso da Previdência Social pelos pagamentos das despesas previdenciárias em face daqueles empregadores que deram causa ao dano [...].

 

Ocorre que estes pensamentos também encontram opositores, no sentido de que a mera violação de normas preventivas não enseja a propositura de contendas regressivas acidentárias, mas sim processo de fiscalização, autuação – inclusive pelo Ministério Público do Trabalho, bem como aumento na exação do SAT, com tal interpretação, Ataide Junior (2017, p.89):

 

[...] não basta a simples inobservância das normas padronizadas de segurança e higiene do trabalho para gerar qualquer tipo de obrigação a ressarcir. Essa omissão, por si só, sujeita a empresa à fiscalização trabalhista, com possibilidade de autuação e multa administrativa (CLT, art. 626 e seguintes), além da incidência de maiores exações a título do SAT (Lei 10.666/2003, art. 10) e da atuação do Ministério Público do Trabalho. (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.89).

 

Ademais, a fundamentar o raciocínio apresentado o mesmo autor defende que: 

 

Não se trata de ação de regresso, nem de responsabilidade civil direta [...]. Trata-se de mais uma fonte de custeio para a seguridade social, inconstitucionalmente instituída e ideologicamente justificada como meio de desestímulo econômico à inobservância das normas de segurança, higiene e saúde do trabalho (ATAIDE JUNIOR, 2017, p.60).

 

No mesmo sentido, Savaris (2013, p.485 apud ATAIDE JUNIOR, 2017, p.60) conclui que: “deve a entidade previdenciária orientar-se, pois, pelas exigências constitucionais de uma sociedade que pretende ser livre justa e solidária, e não pela racionalidade econômica revestida, na insustentável tese, como uma genial sacada fundada na responsabilidade civil”.

Parece-nos, com o máximo respeito aos pensamentos divergentes, que a mera inobservância das regra mínimas de saúde e segurança no trabalho por parte dos empregadores, não seja fato gerador automático e robusto a fim de sustentar o manejo das pretensões ressarcitórias acidentárias, isto porque a legislação prevê que a responsabilidade pela oferta efetiva do meio ambiente do trabalho hígido também enseja a contribuição dos empregados e a participação do órgão ministerial competente no sentido de autorizar o início das atividades empresariais, bem como fiscalizar o cumprimento das normas protetivas. Logo, a identificação do real responsável, ou os concorrentes, carece de profunda análise dos elementos probatórios, a fim de reconstruir os fatos pretéritos para demonstrar ao juízo o real cenário do infortúnio.

Em sentido próximo, interessante pensamento, do Desembargador João Surreaux Chagas, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, exposto em seu voto, vencido, nas notas taquigráficas do processo nº 1998.04.01.023654-8/RS, Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível, DJU 13.11.2002, destacado por Ataide Junior (2017, p.157-158):

 

[...] Em que pese os votos divergentes, com a devida vênia, vou acompanhar o voto brilhante da eminente Relatora. Entendo que há manifesta duplicidade, manifesto bis in idem, e não é possível que a empresa, além de pagar o seguro, seja responsável pelo pagamento de indenização ao empregado. Essa indenização somente seria devida pela empresa em favor do trabalhador, não poderia a Previdência Social se ressarcir do pagamento dos benefícios. A única hipótese possível para legitimar o art. 120 seria no caso de um terceiro responsável, mas o próprio art. 120 é bem claro: negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene. Essas normas padrão de segurança estão na responsabilidade da empresa, e não se poderia então cogitar que haveria um terceiro responsável pelo acidente do trabalho. Não se pode dizer que esse entendimento iria estimular um descumprimento pelo empregador das normas de higiene e segurança. O Poder Público, todos sabem, tem obrigações e deveres de fiscalizar o cumprimento da segurança e higiene do trabalho, então também seria corresponsável pelo acidente. Então, com a devida vênia dos votos divergentes, acompanho a eminente Relatora. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Arguição de Inconstitucionalidade da Ação Cível nº 1998.04.01.023654-8/RS. Recorrente: Satipel Industrial Ltda. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Relatora: Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13 fev. 2002, voto vencido. ATAIDE JUNIOR, 2017, p.157-158).

 

Não se olvida que jurisprudência pátria já assentou a constitucionalidade da ação regressiva acidentária, repelindo a tese de bis in idem – justificando que o recolhimento do SAT não exclui a responsabilidade patronal de ressarcir o INSS, na hipótese de comprovada negligência, tendo em vista a natureza tributária do seguro obrigatório (ABRÃO, 2018).

 

2.6 Ônus probatório

 

Na visão de Sá (2016, p.431) o ônus da prova pode ser tratado como encargo atribuído às partes, decorrente de lei ou vontade judicial, para que se demonstre a existência dos fatos do seu interesse, enquadrando-se como permissibilidade de conduta da parte, que se não observada, pode gerar prejuízos na própria esfera jurídica:

 

Desta forma, o ônus probatório não é – e nem pode – ser um dever, mas sim um ônus. O desatendimento ao preceito acarretará em fato alegado e não provado. Em suma, o ônus da prova não é a imposição para que a parte apresente a prova dos fatos que alegou, mas sim da assunção do risco de não fazê-la.

 

Neves (2020, p.719), por seu turno, acrescenta que o ônus da prova pode ser encarado como regra de julgamento, tendo em vista a proibição do non liquet, hipótese em que verificada a não comprovação dos fatos pela parte encarregada, esta experimenta o não êxito de suas pretensões:

 

O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. [...] Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova.

 

Explicando sobre as modalidades defensivas e as regras do ônus probante Ataide Junior (2017, p.95) esclarece que: 

 

Havendo, portanto, apenas defesa de mérito indireta, na qual o réu se limita a negar o fato constitutivo do direito do autor, o ônus recairá completamente sobre os ombros do autor. Na hipótese de defesa de mérito indireta, que se opera quando o réu, admitindo o fato constitutivo do direito do autor, alega fato novo capaz de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor, o ônus da prova passará para o réu.

 

Discorrendo sobre a regra de distribuição do ônus probatório nas ações regressivas acidentárias, Abrão (2018, p.43) vaticina que:  

 

A prova da negligência do empregador cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social, conforme o ônus estabelecido no art. 373 da Lei nº 13.105/15, devendo apresentar conjunto probatório hábil a comprovar que a empresa não cumpriu as normas de segurança e medicina do trabalho. (ABRÃO, 2018, p.43)

 

No mesmo sentido, Armando (2016, p.66) explicita que: “Caberá ao INSS, autor da ação judicial, através da AGU, o ônus de comprovar a existência da culpa dos empregadores, especificamente quanto à negligência na observância das normas de segurança e higiene do trabalho”. Ocorre que, diante da dificuldade do encargo probatório atribuído ao Autor, a legislação autoriza, de forma fundamentada, a inversão do ônus probante, hipótese em que o réu é quem terá o encargo de demonstrar a ausência de culpa no acidente laboral, ou ainda, a oferta efetiva de meio ambiente laboral seguro.

 

2.7 Inversão do ônus da prova, presunção relativa e prova pré-constituída

 

Em que pese a ação regressiva acidentária fundar-se na teoria da responsabilidade civil subjetiva, pressupondo o elemento culpa, o encargo probatório merece ser flexibilizado, porquanto o êxito da demanda representa o descumprimento ou a ausência de fiscalização das normas protetivas de saúde e segurança por parte do empregador, que não violam apenas uma obrigação legal, artigo 157, da CLT, mas um dever contratual implícito para com os empregados, que possuem a prerrogativa do meio ambiente laboral hígido e indene. Além disso, quanto a segurança do trabalho, impõe-se ao empregador a obrigação de zelar de forma ativa e insistente pela saúde e segurança do trabalhador, observando obrigações acessórias ou derivadas consubstanciadas nas seguintes condutas: dar, orientar, fiscalizar, punir e comunicar. Sendo que no descumprimento de alguma dessas obrigações híbridas (legais e contratuais) o ônus probatório deve ser transferido para o empregador que deverá comprovar a regularidade e a segurança do ambiente de trabalho (MACIEL, 2013). O mesmo autor destaca:


Dessa forma, ao invés de impor ao INSS o ônus de comprovar a ocorrência das referidas posturas omissivas, o que muitas vezes se torna difícil produção, quiçá impossível, ao ponto de a doutrina e a jurisprudência pátria denominarem a comprovação dos fatos negativos como “prova diabólica”, é muito mais razoável exigir da empresa-ré que comprove ter agido em conformidade com a legislação protetiva dos trabalhadores. (MACIEL, 2013, p.133).

 

Ocorre que tal interpretação não encontra unanimidade, tanto que para Ataide Junior (2017, p.97): “Nas ações de ressarcimento sui generis não há qualquer dispositivo legal que autorize, a priori, a inversão do ônus da prova em favor da Previdência Social (União ou mesmo do INSS)”. Pontuando a inexistência de uniformidade a tal respeito, Caldas (2015, p.10) comenta que: “[...] no âmbito das ARAs, a jurisprudência ainda revela-se lacunosa quanto ao tema da teoria dinâmica, limitando-se a falar [...] ora em presunção relativa de culpa do empregador, ora em inversão do ônus da prova”.

Os defensores da inversão do ônus probatório justificam a alternância do encargo ao réu com espeque em presunção relativa de culpa do empregador ou ainda na eficácia da prova pré-constituída, isto quando houver laudo produzido por órgão da Administração Pública que goza de presunção de legitimidade e veracidade. 

A este respeito, Maciel (2013, p.126) assevera que: “[...] ocorrido um acidente do trabalho, fica estabelecido uma presunção relativa de culpa do empregador [...]”. No mesmo sentido, o mesmo autor declara que: “Com pertinência à distribuição do encargo probatório na fase instrução das ARAs, deve ser observada a inversão do ônus da prova, em face da presunção relativa de culpa que incide sobre os empregadores nos casos de acidente do trabalho”. (MACIEL, 2013, p.142).

Sobre a eficácia da prova pré-constituída Maciel (2013, p.129) justifica que: “A jurisprudência pátria também serve de amparo ao entendimento de que os documentos que consubstanciam atos administrativos possuem a eficácia de prova pré-constituída, ensejando a inversão do ônus da prova [...]”.

Refutando a tese de aplicação de presunção de culpa patronal por mero descumprimento de regras básicas de segurança, observada nos processos trabalhistas dos empregados em face dos empregadores, Ataide Junior (2017, p.99) assevera que: “[...] não é possível, [...], simplesmente transportar essa interpretação adequada ao direito social de proteção do trabalhador (CF, art. 7º, XXVIII) à ação de ressarcimento sui generis da Previdência Social, cujo objeto é, primordialmente, arrecadatório”.

Nas relações trabalhistas, verificam-se situações frequentes de hipossuficiência na produção de provas por parte dos trabalhadores. No entanto, não se pode olvidar que a responsabilidade do empregador pelos danos causados à Previdência Social é extracontratual, sem liame jurídico-contratual prévio. Logo, não se pode pretender aplicar nas pretensões ressarcitórias acidentárias os mesmos pressupostos da responsabilidade civil das ações de acidentes do trabalho movidas pelo empregado ou seus dependentes em face do empregador (CALDAS, 2015). 

Acerca da tese de inversão do ônus da prova por conta da existência de prova pré-constituída, Armando (2016, p.99) noticia que: 

 

Constatou-se, através das entrevistas realizadas, que a grande maioria das ARAs (90%) é instruída com os laudos produzidos pelos órgãos de fiscalização do trabalho e os restantes 10% são instruídos com decisões enviadas pela Justiça do Trabalho, nas quais se reconhece a culpa do empregador no acidente.

 

Em complemento, segundo aponta Valentim (2017) o laudo técnico elaborado pelo Auditor Fiscal do Trabalho, do antigo Ministério do Trabalho e Emprego – atual MTPS, contendo os fatores que ocasionaram o acidente enquadra-se como ato administrativo, gozando do atributo da presunção relativa de veracidade e de legitimidade, apresentando-se como prova pré-constituída. 

Ocorre, que na visão de Caldas (2015, p.15): “[...] as presunções (absolutas ou relativas) dizem respeito ao direito material e não ao processual, pelo que é equivocado o entendimento de que a presunção relativa modifica a regra geral de distribuição do ônus da prova”. O mesmo autor ainda argumenta e defende a maior aproximação e reconstrução possível dos fatos para prestação jurisdicional adequada:

 

Outra condição para que o processo conduza a decisões jurídica e racionalmente justas é que este seja orientado ao estabelecimento da verdade dos fatos relevantes da causa. [...]

Deste ponto de vista a verdade que se pode conseguir no processo representa uma aproximação àquela que poderia considerar como correspondência perfeita dos enunciados aos fatos reais que estes descrevem. O grau de aproximação à correspondência dos enunciados aos fatos materiais que descrevem obedece à qualidade e à quantidade das provas sobre as quais se funda a reconstrução dos fatos levados a cabo pelos sujeitos processuais. O processo não pode, portanto, contentar-se com a mera coerência narrativa, totalmente desprovida de qualquer correspondência com a realidade efetiva. Não se deve, pois, renunciar à busca da verdade possível. (CALDAS, 2015, p.13).

 

Conforme anteriormente mencionado, capítulo anterior, importante retomar as informações destacadas por Armando (2016), que comenta que antes da propositura da ação regressiva acidentária há uma fase pré-processual, Procedimento de Instrução Prévia (PIP), em que se visa colher todos os elementos sobre o acidente do trabalho, formando assim um juízo de convencimento sobre a existência ou não de culpa do empregador no caso concreto. Aponta o mesmo autor que a Cartilha da AGU estabelece três fases: instauração, instrução e conclusão. A instauração ocorre com o conhecimento da ocorrência do acidente, podendo a ciência ser direta ou mediante provocação externa, recepcionando documentos e informações de particulares, de órgãos da Justiça do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho, da Polícia Civil, de Sindicatos, dentre outros; a instrução é procedida pelo Procurador Federal que diligência e identifica a verificação dos pressupostos fáticos e jurídicos que viabilizam a ARA, em especial o relatório de fiscalização emitido pelo MTPS e os laudos de análise emitidos pela SRTE, Polícia Civil, Ministério Público e decisões judiciais – podendo oficiar àqueles órgãos para ter acesso a todas as provas, ademais há recomendação conjunta que dispõe sobre o encaminhamento de cópia de sentença e acórdãos que reconheçam a culpa patronal nos casos de acidentes laborais; a conclusão deve ocorrer no prazo de 180 dias a partir da instauração, sendo possível a prorrogação desde que motivada. O encerramento da instrução poderá resultar no seu arquivamento – sendo possível a reabertura quando da existência de novas informações, sobrestamento, redistribuição a outra Procuradoria ou ajuizamento da ARA – desde que presentes elementos suficientes de prova do ilícito, da culpabilidade, do nexo causal e do dispêndio financeiro com prestações acidentárias. 

Comentando sobre a fase pré-processual das ações de regresso acidentárias, em especial na instrumentalização das provas da futura contenda, Ataide Junior (2017, p.98) comenta que:

 

Além de tudo isso, durante o PIP, o Procurador Federal responsável pode obter provas da ocorrência do ilícito acidentário, sem prejuízo de outros modos determinados pelas circunstâncias dos fatos, por encaminhamento espontâneo, ou mediante solicitação, de laudo de análise de acidente à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego da localidade; por solicitação aos órgãos do Ministério Público Estadual ou Distrito Federal e Territórios, Ministério Público do Trabalho, Polícia Civil, Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Saúde e Segurança do Trabalho – FUNDACENTRO, Sindicatos e outras entidades que porventura disponham de elementos probatórios; e por meio de pesquisas e requerimentos aos órgãos jurisdicionais da Justiça dos Estados ou Distrito Federal e Territórios, ou da Justiça do Trabalho a respeito de eventuais ações de indenização [...].

 

Por conta das prerrogativas instrutórias prévias destacadas Ataide Junior (2017, p.99), entende haver hiperssuficiência técnica dos autores das pretensões ressarcitórias acidentárias, ante as previsões da Portaria Conjunta PGF/INSS 06, de janeiro de 2013:

 

Diante desse quadro administrativo exemplar propiciando ao autor público um amplo privilegiado e organizado espectro de possibilidades para a produção das provas dos fatos constitutivos do seu direito ao ressarcimento sui generis, parece estar bem garantida a paridade de armas na relação processual, não se justificando, ao menos em abstrato, um tratamento diferenciado que excepcione a clássica repartição do onus probandi.

 

Arrematando a discussão apresentada, na visão de Caldas (2015) deve-se buscar a verificação da realidade dos fatos, sem o emprego de presunções, sob pena de desafinamento com a isonomia processual:

 

Pelo exposto, conclui-se que o ônus da prova da conduta culposa, do dano e do nexo causal nas ARAs deve ser atribuído, a priori, ao INSS. Isto não quer dizer que o magistrado não possa, diante de situações claramente injustas resultantes da distribuição estática do ônus da prova, atribuir ao empregador o ônus da prova da ausência de algum destes pressupostos. 

Basta que, presente a possibilidade de aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova, [...] e que o réu esteja em melhores condições profissionais, técnicas, econômicas ou fáticas para produzir a prova.

O que não se admite é a transferência integral e irrestrita do ônus da prova para o réu, ao argumento de milita em favor do autor da ARA algum tipo de presunção, sob pena de atribuir-se custo excessivo para a parte contrária [...].

É destarte, dever da Administração fundamentar suas pretensões em juízo com provas de suas alegações sobre os fatos que inova em seu favor, não lhe sendo lícito ancorar a afirmação de um seu direito apenas em uma presunção material de validade de seus atos, sob pena de grave ofensa à isonomia processual e ao modelo cooperativo de processo, além de ofuscar-se a busca da verdade e a realização do direito material no âmbito do processo. (CALDAS, 2015, p.16).

 

Com a devida vênia aos pensamentos opostos, mas com o procedimento de instrução prévio, em que se obtém informações, provas, documentos – podendo o INSS instruir as ações com denúncias, reclamações, infrações, multas, efetivamente comprovando a fiscalização por parte dos órgãos competentes, bem como a negligência e desrespeito às regra mínimas de segurança do trabalho pelos empregadores –, não nos parece razoável, com fundamento em presunções, transferir o encargo probatório diretamente aos réus. Lado outro, a fim de evitar surpresas com eventual inversão do ônus probatório ou ainda com presunção relativa ou prova pré-constituída, os empregadores poderiam trazer aos autos os históricos de acidentes de trabalho na empresa, naquele setor, naquele turno, naquela atividade, bem como os treinamentos, laudos e documentos que demonstram a oferta de equipamentos individuais e coletivos a fim de demonstrar o real cenário do ambiente laboral.

 

2.8 Decisão não unanime analisada

 

Destacamos no desenvolvimento da presente pesquisa pontos interpretativos opostos, em especial a discussão acadêmica se o mero descumprimento de normas protetivas enseja o êxito das ações regressivas acidentárias, podendo-se enquadrar a conduta como contravenção penal:

 

Registra-se que o mero descumprimento das normas protetivas da saúde e segurança dos trabalhadores, mesmo que não advenha qualquer consequência mais gravosa (v.g. um acidente do trabalho), já configura um ilícito penal na modalidade de contravenção, conforme tipificação prevista no art. 19, § 2º, da Lei n.8.213/91 [...] (MACIEL, 2013, p.34).

 

Em contraponto, pontuamos a necessidade da real comprovação da culpa patronal, exigindo-se dolo para verificação de contravenção penal, nesse sentido, Cardoso (2020, p.403): “[...] O respeito às normas de segurança e higiene do trabalho, com o fito de evitar acidentes de trabalho, é tão importante que o seu descumprimento doloso sujeita a pessoa física responsável a uma contravenção penal prevista na PBPS, art. 19, § 2º [...]”.

Procurando demonstrar a controvérsia acerca da interpretação e definição de normas padrão de segurança e higiene do trabalho, bem como sua difícil aplicação, trazemos a análise um julgado representativo. No primeiro grau de jurisdição os pedidos da ação regressiva acidentária foram julgados parcialmente procedentes, reconhecendo o juízo a culpa concorrente dos agentes:

 

[...] Diante de tal quadro, tenho está evidenciada a concorrência de culpas, entre a ré e seu funcionário [...], a autorizar o acolhimento parcial do pedido do autor.

Inicialmente não identifico culpa da ré, no que tange à proteção oferecida pelo maquinário.

O fato de a empresa ter providenciado, posteriormente, proteção mais segura para evitar futuros acidentes, não implica assunção de culpa no evento ocorrido.

É certo que no documento encartado à fl. 96 dos autos, no Campo “Informações Complementares”, há menção de que a proteção física existente na máquina não foi suficiente para evitar que os dedos do Sr. [...] chegassem junto ao movimento perigoso da máquina.

Contudo, ficou demonstrado, pela prova oral, que na máquina já havia sido colocada a proteção parcial, para sinalizar a área do perigo que não deveria ser acessada pelo operador.

A vítima recebeu treinamento por aproximadamente noventa dias, tendo sido alertada diversas vezes das zonas de perigo da máquina, da vedação de colocar as mãos para desobstruí-la, sem antes desligá-la ou acionar o botão de emergência.

Seria desarrazoado imputar reconhecimento de culpa a ré pelo acidente, diante da conduta de promover, após o acidente, proteção adicional á máquina.

Quanto à culpa concorrente da vítima, colhe-se o seguinte.

O conjunto probatório amealhado nos autos demonstra, de movo inequívoco, que [...] descumpriu regra básica de segurança ao manusear a máquina sem antes desligá-la.

[...]

Aqui fica evidente a conduta culposa da vítima, pois [...] inseriu uma das mãos em seção perigosa do maquinário, sem ter se certificado de que o equipamento estivesse completamente desligado. [...].

Diante da concorrência de culpas, há que se limitar a responsabilidade da ré, na forma do artigo 945, do CC de 2002, à metade do que pleiteado pelo INSS. [...].

Posto isto, julgo parcialmente procedente o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a ré a ressarcir o INSS a metade do que foi pago pela autarquia vítima, a título de benefício acidentário [...] (BRASIL, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 2ª Vara Federal da 8ª Subseção Judiciária – Bauru – São Paulo, Sentença nº 0002506-11.2015.403.6108. Juiz Federal: Marcelo Freiberger Zandavali, 17 set. 2018). 

 

No segundo grau de jurisdição o processo passou a tramitar pelo meio eletrônico, havendo alteração do seu número. Sendo que na resolução do litígio o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 1ª Turma, por maioria, reformou a sentença, julgando os pedidos integralmente procedentes, reconhecendo a culpa do empregador no infortúnio e determinando o adimplemento integral dos valores gastos com o benefício acidentário, com os seguintes fundamentos:

 

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. E ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI 8.213/91. VIOLAÇÃO DE NORMAS GERAIS DE SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. RECURSO ADESIVO DA PARTE RÉ IMPROVIDO.

1. Apelação em face de sentença proferida em ação de regresso prevista no artigo 120, da Lei 8.213/91, que julgou o pedido inicial parcialmente procedente para condenar a parte ré ao ressarcimento de metade do valor pago pela autora à vítima a título de benefício acidentário.

2. Os elementos constantes dos autos deixam cristalina a responsabilidade da empresa no evento lesivo. Do relatório de análise de acidente do trabalho (Id 59120514), extraem-se dados de extrema relevância para a deslinde da ação.

3. Não há dúvidas de que inúmeros fatos de responsabilidade da empresa ensejaram a ocorrência do evento, não se podendo atribuir exclusivamente à culpa do empregado, o qual, como restou demonstrado, não detinha plena capacitação para exercer a atividade desempenhada.

4. O fato da empresa, após o acidente, ter introduzido na máquina outra proteção demonstra que o dispositivo era ineficaz no momento do evento e concorre para caracterizar a sua responsabilização.

5. Recurso do INSS provido. Recurso da parte ré improvido. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 1ª Turma. Apelação Cível nº 5000779-87.2019.4.03.6108. Relator: Des. Federal Wilson Zauhy, 27 mar. 2020).

 

Contudo, não houve unanimidade, verificando-se votos no sentido da improcedência dos pleitos ressarcitórios da Autarquia Previdenciária, tendo em vista a interposição de recurso adesivo pela empresa ré. A justificar tal decisão, o Desembargador Federal Relator Wilson Zauhy – em seu voto, vencido, procurou pontuar o alcance e o modo de interpretação do que se entende por regras básicas de segurança, concluindo, no caso analisado, pela inexistência de negligência patronal:

 

[...] A ação de regresso prevista no art. 120, da Lei nº 8.213-91, não se confunde com a responsabilidade civil geral, dado que elege como elemento necessário para sua incidência a existência de “negligente quanto às normas gerais de padrão de segurança e higiene do trabalho”.

A dicção legal é clara ao não estabelecer a responsabilidade também por negligência quanto a eventuais condutas pontuais em desacordo com aquelas normas de segurança e higiene do trabalho. A lei não elege, como se vê, a responsabilidade (regressiva) em razão de acidente ocorrido sob o manto da infortunística pura.

E o que se há de entender por normas gerais, posta pelo artigo 120 supra referido, que dá suporte à ação regressiva?

Normas gerais, no contexto legal da legislação infortunística, são aquelas estabelecidas para dado segmento econômico como “standards” ou padrões de segurança segundo normas básicas firmadas pelos respectivos órgãos encarregados de estabelecer tais parâmetros mínimos (e gerais) de comportamentos, de uso de equipamentos adequados à execução da atividade laboral, e condutas adequadas a evitar os riscos decorrentes do exercício do trabalho.

Portanto, atendendo a empresa esses padrões básicos, em todo conjunto de seu complexo industrial ou comercial, não se há de falar, em ocorrendo evento infortunístico, em sua pronta responsabilidade, uma vez comprovado o estrito cumprimento das regras e princípios gerais da ergasiotiquerologia.

Eventos ocasionais, pontuais, ocorridos dentro de circunstâncias que não decorram diretamente da violação ou descumprimento – pela empresa – de observância de regras e normas gerais de segurança e higiene do trabalho, não se há falar em ação regressiva contra o empregador.

Registre-se, ainda, que a Lei nº 8.213/91, em seus artigos 19 a 23, estabelece normas sobre acidente o trabalho, prevendo seu artigo 19, o seguinte [...]

Bem se vê que o conceito de normas gerais está aí bem delineado, estabelecendo-se que em caso de não observância de tais preceitos protetivos do trabalhador, responderá o responsável por delito de contravenção penal.

No caso concreto, não há nos autos notícia de adoção de qualquer providencia penal acerca dos fatos, não sendo possível se concluir, sequer em tese, pelo eventual descumprimento de norma geral.

Perceba-se que o § 2º do artigo 19, transcrito, é bem didático ao estabelecer os contornos do que se deve entender por normas gerais de segurança e higiene do trabalho, o que não se confunde, repita-se, com a responsabilidade aquiliana tradicional.

Portanto, sem a firme constatação da prática de contravenção penal – a aí compreendida, portanto, violação a normas gerais – não é possível se concluir pelo descumprimento, pelo empregador, das normas gerais de segurança e higiene do trabalho, requisito necessário ao direito de regresso da autarquia.

[...]

Já o artigo 120, que não tem estofo constitucional, como se vê dos termos claros do artigo 7º, que trata do dolo ou culpa (responsabilidade civil, portanto), introduziu uma outra exceção à regra da cobertura social exclusivamente pelo INSS (suportada por contribuições dos segmentos econômicos correspondentes), estabelecendo um direito que denomina “de regresso” contra o empregador em caso de descumprimento a “normas gerais de segurança e higiene do trabalho”).

Essa hipótese, como se vê, excepcional a regra de responsabilidade regressiva do empregador, que conta com cobertura securitária social impositiva, devendo, em razão disso, ser interpretada igualmente de modo excepcional e restrito, sem alargamentos hermenêuticos.

Assim, o direito de regresso posto pelo artigo 120, da Lei nº 8.213/91 só se justificará nas hipóteses de ocorrências das circunstâncias expressas na própria lei de regência excepcional.

E tal raciocínio se justifica por uma razão elementar: à Seguridade Social (autarquia) é dado o encargo de arrecadar recursos e cobrir, precipuamente, o risco social do acidente do trabalho, pagando diretamente ao segurado ou a seus dependentes o respectivo benefício previdenciário.

Apenas excepcionalmente, na hipótese de descumprimento, pelo empregador, de normas padrão de segurança e higiene do trabalho, do qual decorra diretamente o acidente do trabalho, é que exsurge o dever de o empreendedor ressarcir os cofres da autarquia previdenciária os valores despendidos a este título. [...].

Em outras palavras, resta cristalino que o atual regime constitucional da responsabilidade acidentária prevê que o risco social do acidente do trabalho está coberto pelo sistema da seguridade social, gerido pelo INSS e para o qual contribuem os empregadores [...].

Desta forma, para que se decida pelo dever de ressarcimento à autarquia previdenciária, tornam-se necessárias as demonstrações de que a) a empresa tenha deixado de observar as normas gerais de segurança e higiene do trabalho e b) que o acidente tenha decorrido diretamente desta inobservância. [...]

Assim, o certo é que a situação de infortúnio retratada nos autos não induz à conclusão de haver a requerida (empregadora) violado “normas gerais de segurança e higiene do trabalho” a justificar sua responsabilidade civil, de modo regressivo, eis que as inobservâncias apontadas na sentença não dizem diretamente com o evento discutido nestes autos.

Desta forma, tenho que não é possível responsabilizar a empresa ré pelo ressarcimento dos valores despendidos pelo INSS a título de benefício previdenciário, sendo de rigor a improcedência do pedido formulado pela autarquia. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 1ª Turma. Apelação Cível nº 5000779-87.2019.4.03.6108. Relator: Des. Federal Wilson Zauhy, 27 mar. 2020).

 

Constata-se na decisão ora analisada que os Desembargadores Federais da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região, Hélio Egydio de Matos Nogueira, Peixoto Junior e Cotrim Guimarães votaram pela reforma da sentença com a responsabilização integral do empregador; já o Desembargador Federal Wilson Zauhy e a Juíza Federal convocada Denise Avelar votaram pela reforma da sentença, contudo, para afastar a responsabilidade patronal.

Nota-se, portanto, ausência de unanimidade entre as definições e compreensões acerca de normas padrão de segurança, bem como no convencimento da culpa dos envolvidos no infortúnio, tanto que em primeiro grau o juízo inclinou-se pela culpa concorrente, no segundo grau houveram dois votos pela inexistência de responsabilidade empresarial e três votos pela responsabilização da parte ré. Um único processo judicial com análise dos mesmos fatos e fundamentos jurídicos com três posições distintas.

 

CONCLUSÃO

 

Verificamos que a Previdência Social possui como função precípua a cobertura das contingências sociais catalogadas na regra, dentre elas o acidente do trabalho e suas equiparações, ofertadas por meio de benefícios e serviços aos segurados que preencherem os pressupostos normativos. Outrossim, vislumbramos, que o meio ambiente de trabalho hígido se enquadra como objetivo do arcabouço jurídico pátrio, sendo responsabilidade dos empregadores, dos empregados e também da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, órgão fiscalizatório, adotarem ou recomendarem medidas efetivas para redução dos riscos atinentes aos acidentes laborais. Apresentamos que nas hipóteses de negligência patronal quanto a observância das regras básicas de segurança e higiene do trabalho, indicadas para proteção individual e coletiva, o Instituto Nacional do Seguro Social representado pela Procuradoria Geral Federal poderá propor ação ressarcitória regressiva em face dos responsáveis, com fundamento em previsão legal específica e na teoria geral da responsabilidade civil subjetiva.

Demonstramos a não convergência doutrinária e jurisprudencial acerca do instituto das pretensões ressarcitórias acidentárias, desde seus aspectos materiais – conceito, natureza jurídica, fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, pressupostos fáticos e jurídicos, pretensões judiciais e discussões acerca de sua inconstitucionalidade – prevalecendo na jurisprudência a constitucionalidade dos artigos 120 e 121 da Lei de Benefícios da Previdência social, Lei nº 8.213/91, bem como o aspecto processual  relacionado com o ônus probatório e a possibilidade da distribuição dinâmica do encargo probante, com fundamento em presunções relativas ou provas pré-constituídas. Ademais, especificamos linha de pensamento distinto acerca da incompatibilidade do direito de regresso e da teoria da responsabilidade civil para com as ações regressivas acidentárias. Quanto a natureza jurídica do instituto analisado, com o devido respeito e acatamento aos pensamentos opostos, parece-nos que a ação regressiva acidentária, especificamente em seu aspecto processual, veicula pretensão condenatória. No entanto, não desprezamos que o aumento no seu manejo possa estimular empregadores a atenderem as normas padrão de saúde e segurança. Além disso, concordamos com o pensamento de que as pretensões inibitórias, que anteceda os infortúnios, possa enquadrar-se como mecanismo preventivo eficaz.

A respeito da tese defendida pelos autores das ações de regresso acidentárias já serem viáveis e exitosas apenas por conta de mera violação das regras mínimas de segurança e higiene do trabalho, com a máxima vênia a tais pensamentos, entendemos que a mera inobservância de dispositivo legal por parte dos empregadores, não se enquadre como fato gerador espontâneo apto a manobrar as contendas regressivas acidentárias, isto em razão da legislação prever que a responsabilidade pela oferta efetiva do meio ambiente do trabalho seguro também enseja a contribuição dos empregados e a participação da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho – competente no sentido de autorizar o início das atividades empresariais, bem como fiscalizar o cumprimento das normas protetivas. Desta feita, a identificação do responsável, ou dos concorrentes, carece de profunda análise dos elementos probatórios, a fim de reconstruir os fatos para demonstrar ao Poder Judiciário o cenário mais próximo do infortúnio.

No que atine a inversão do ônus probatório, com a devida vênia aos pensamentos contrários, constatamos que com a existência do procedimento de instrução prévia, no qual se obtém informações, provas, documentos, denúncias, reclamações, infrações, multas, dentre outros, não nos parece razoável, com fundamento em presunções, transferir o encargo probatório aos empregadores réus, que por cautela devem trazer aos autos os históricos de acidentes de trabalho na empresa, no setor, no turno e na atividade, bem como os treinamentos, laudos e registros que demonstrem a oferta, substituição e eficácia de equipamentos individuais e coletivos, auxiliando na demonstração do real cenário das instalações laborais.

Derradeiramente, concordamos que os regramentos básicos de segurança e higiene no trabalho, previstas em diversas espécies legislativas não consolidadas, servem como referência para a exploração da atividade econômica, fornecendo balizas mínimas e gerais dos comportamentos de conduta, dos equipamentos protetivos, dos materiais utilizados e das rotinas funcionais, apropriado a evitar ou minimizar os riscos. Logo o modelo básico orientado pelos órgãos competentes visa o alcance da eliminação ou redução dos infortúnios. Contudo, a interpretação do artigo 120, da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, não pode ignorar o § 2º, do artigo 19, do mesmo diploma legislativo, visto que para a propositura das pretensões ressarcitórias acidentárias exige-se como elemento necessário para a responsabilização a negligência quanto as normas padrão, não sendo condutas pontuais ou ocasionais em desacordo aos padrões, sem decorrer diretamente da violação, que autorizam o manejo desta  ação, não havendo falar-se em violação a tais regras gerais quando inexistir providência penal sobre tais fatos, visto que o artigo 120 observa interpretação excepcional que não permite alargamentos exegéticos, tendo em vista a natureza compulsória do seguro de acidente do trabalho.

Desta feita, salvo melhor juízo, entendemos que apenas após a comprovação efetiva de que o infortúnio laboral teve como pano de fundo a negligência direta patronal é que se pode imputar a responsabilização ao empregador por meio das ações regressivas acidentárias. 

 

REFERÊNCIAS

 

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