Aspectos teóricos e práticos da lei do distrato imobiliário (lei 13.786/18)

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Aspectos teóricos e práticos da lei do distrato imobiliário (lei 13.786/18)

Data: 11/03/2019 Autor: Barbara Guerreiro Rodrigues Gato, Júlia Herrera Firetti, Mário Henrique da Luz do Prado - In Memoriam


Trata o presente artigo de estudo dos principais aspectos práticos, e pontuais questões teóricas envolvendo a letra, alcance e aplicabilidade das alterações legislativas advindas com a lei n. 13.786/18, denominada, informalmente, de Lei do Distrato Imobiliário. Embora não exauriente, o estudo tem escopo de aprofundamento teórico de questões atinentes à aplicação no tempo e campo de incidência das disposições legais em enfoque.

   Em anterioridade ao estudo, relevante a distinção entre os conceitos utilizados, definidos ou não pela lei, mas que com esta são relativos.

 

  1. CONCEITOS PRELIMINARES. 

Resilição: é o desfazimento do contrato que tem como fundamento apenas a vontade das partes. Sendo de ambas as partes, teremos a resilição bilateral/distrato, sendo de apenas uma das partes, há uma resilição unilateral/denúncia;

Resolução: significa o desfazimento do contrato por justo motivo, ou seja, que diverge da vontade autonomia das partes, posto que o justo motivo tem de que estar previsto em lei.

Incorporação imobiliária: hipótese em que o titular de um terreno o aliena unidades de um futuro condomínio que será instituído após o término das obras. Nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão, “a expressão incorporação imobiliária designa a iniciativa do empreendedor que, com a venda antecipada das unidades autônomas, obtém capital necessário para a construção de edifício de apartamentos, sob o regime condominial” (REsp 1.537.012-RJ)

Loteamento: trata-se do parcelamento do solo para instituição de lotes servidos de infraestrutura e com acesso a novas vias de circulação.

Patrimônio de Afetação: é um conjunto de bens que não se confundem com os demais bens do seu titular. Quando se trata de construtora, o patrimônio de afetação de determinado empreendimento não se misturará com demais bens da sociedade. O patrimônio de afetação surge com a averbação na matrícula do imóvel e é irretratável, e se extingue pela averbação da Construção (conclusão da obra), pelos registros dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos correspondentes compradores e, quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financeira do empreendimento ou ainda no caso de desistência da incorporação. Efeitos: A afetação torna indisponíveis os bens e direitos segregados no patrimônio.

 

  1. QUESTÕES PRÁTICAS

A nova lei trouxe dentre outras inovações, modificações quanto à estrutura que deverão seguir todos os contratos a partir de 28.12.2018.

Referidas mudanças estruturais, estão previstas no Art. 35-da Lei nº 13.786/ 2018. (no caso de incorporação) e art. 26-A, incluído pela lei 6766/79 (no caso de loteamento). Vide:

Art. 35-AOs contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que deverá conter:

I - o preço total a ser pago pelo imóvel;

II - o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;

III - o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;

IV - a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;

V - os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

VI - as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

VII - as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;

VIII - as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento previsto no art. 49 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;

IX - o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador;

X - as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do financiamento destinado à construção do investimento;

XI - o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;

XII - o termo final para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade prevista no art. 43-A desta Lei.

 

Art. 26-A. Os contratos de compra e venda, cessão ou promessa de cessão de loteamento devem ser iniciados por quadro-resumo, que deverá conter, além das indicações constantes do art. 26 desta Lei:   I - o preço total a ser pago pelo imóvel;                

II - o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;                 III - a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;                   

IV - os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;                 

V - as consequências do desfazimento do contrato, seja mediante distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do loteador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;                

VI - as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;                  

 VII - as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento previsto no art. 49 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do loteador ou do estabelecimento comercial;                    

 VIII - o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do termo de vistoria de obras;                     

IX - informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel;                    

 X - o número do registro do loteamento ou do desmembramento, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;  

XI - o termo final para a execução do projeto referido no § 1º do art. 12 desta Lei e a data do protocolo do pedido de emissão do termo de vistoria de obras.                     

Conforme podemos observar, o quadro resumo trata, em verdade, de uma exigência de caráter estético, que visa tornar mais acessíveis ao consumidor às informações de maior relevância que constam das cláusulas do contrato. Assim, se trata de exigência formal da lei, não alterando, por si só, o conteúdo da pactuação.

A principio, a ausência das informações necessárias a serem inseridas no quadro resumo não gera repercussões jurídicas graves, posto que o adquirente poderá solicitar o aditamento o referido contrato em até 30 (trinta) dias, para complementação do quadro. Entretanto, ante a variedade de interpretações jurisprudenciais que poderão decorrer das lacunas de definição contidas no texto legal, é possível que, em julgamentos de casos concretos, o judiciário afirme que o prazo de 30 (trinta) dias tem seu termo inicial da assinatura do contrato.

Ademais, para a informação relativa às consequências do desfazimento do contrato, há necessidade de uma assinatura específica do consumidor ao lado da respectiva cláusula contratual.

Portanto, é recomendado às incorporadoras e loteadoras que, verificando eventual incorreção em contratos firmados na vigência da lei, procurem contatar os adquirentes para sanar o vício no prazo de 30 dias.

O recebimento de exigências posteriores ao prazo de 30 dias da data de assinatura do contrato pelos adquirentes deve ser analisado de acordo com as exigências estritas da lei, sanando eventuais vícios do contrato para evitar a resolução do contrato por justa causa.

Com relação ao prazo de entrega do imóvel adquirido “na planta”, dispõe o artigo 43-A, incluído na lei de incorporações:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.

§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.

§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.

§ 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação.

O artigo 43-A estipula que a entrega do imóvel em até 180 dias corridos da data estipulada como prevista à conclusão do empreendimento, não dará causa à resolução por parte do adquirente ou qualquer penalidade pelo incorporador .

 Da interpretação "contrario sensu" do dispositivo, tem-se que a entrega em atraso superior a 180 dias enseja penalidade ao incorporador e dá direito à resolução - o que é previsto em norma específica, que veremos a seguir. Em complementação afirmamos, ainda, que, considerada a licitude da entrega do imóvel no prazo de 180 dias da data prevista da entrega do empreendimento, não há que se falar em ato ilícito decorrente de atraso a justificar qualquer tipo de indenização por danos morais ou materiais, a princípio.

O parágrafo primeiro do artigo 43-A prevê que a entrega após o prazo de 180 dias poderá acarretar a resolução do contrato com devolução integral dos valores pagos, e pagamento de multa estabelecida.

Não havendo resolução, incidirá indenização, em 1% (um por cento) do valor pago à incorporadora, corrigido monetariamente conforme estipulado em contrato, por mês de atraso. Este valor será pago quando da entrega do bem (interpretação feita da expressão "por ocasião da entrega da unidade", que consta no texto do §2o do art. 43-A).

A multa pela resolução não poderá cumular-se com a indenização pelo atraso (Art. 43-A, §3º)

Já o artigo 67-A, incluído na lei de incorporações, dispõe sobre o desfazimento do negócio por ato do adquirente:

Art. 67-A Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem;

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1º  Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

§ 2º  Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores:

I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel;

II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores;

III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die;

IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

§ 3º  Os débitos do adquirente correspondentes às deduções de que trata o § 2º deste artigo poderão ser pagos mediante compensação com a quantia a ser restituída.

§ 4º  Os descontos e as retenções de que trata este artigo, após o desfazimento do contrato, estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à fruição do imóvel.

§ 5º  Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo­se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II docaput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga. 

§ 6º  Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e após as deduções a que se referem os parágrafos anteriores, se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato.

§ 7º  Caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorrido o prazo a que se referem os §§ 5º ou 6º deste artigo, o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda.

§ 8º O valor remanescente a ser pago ao adquirente nos termos do § 7º deste artigo deve ser atualizado com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel.

§ 9º  Não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.

§ 10.  Os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador permitem ao adquirente o exercício do direito de arrependimento, durante o prazo improrrogável de 7 (sete) dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem.

§ 11.  Caberá ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do prazo a que se refere o § 10 deste artigo.

§ 12.  Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.

§ 13.  Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.

§ 14.  Nas hipóteses de leilão de imóvel objeto de contrato de compra e venda com pagamento parcelado, com ou sem garantia real, de promessa de compra e venda ou de cessão e de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, realizado o leilão no contexto de execução judicial ou de procedimento extrajudicial de execução ou de resolução, a restituição far-se-á de acordo com os critérios estabelecidos na respectiva lei especial ou com as normas aplicáveis à execução em geral.” 

Sobre tal ponto, uma importante alteração e consolidação da jurisprudência atual foi trazida por esta nova legislação, no tocante ao desfazimento dos contratos firmados diretamente com o incorporador. O desfazimento do contrato pode ocorrer mediante distrato, quando este ocorre por vontade de ambas as partes, ou ainda por inadimplemento absoluto da obrigação pelo adquirente.

Em ambos os casos, o adquirente terá o direito de recebimento dos valores eventualmente pagos ao incorporador, valor este devidamente atualizado, conforme os índices utilizados para a correção das parcelas do preço do imóvel. Em que pese o ressarcimento, o incorporador poderá deduzir os valores pagos a título de comissão de corretagem, bem como uma pena convencional de até 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga pelo adquirente, não cumulando-se esta à indenização pelo atraso na entrega da obra.

Talvez uma das mudanças mais polêmicas advindas com a lei, e que será objeto de maiores discussões, é o percentual da pena convencional. Os tribunais mantinham esta penalidade entre 10% (dez por cento) e 15% (quinze por cento), e agora, com a segurança jurídica da lei escrita, poderá ser de até 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga, ou, nos casos em que a incorporação estiver submetida ao regime de afetação, como veremos a seguir, em até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

O legislador ainda ressaltou que para que ocorra a dedução da pena convencional, o incorporador não tem a necessidade de alegar qualquer prejuízo, bastando a convenção de tal penalidade em contrato, e em seu quadro-resumo, com a anuência específica do adquirente ao final da cláusula. Entendemos que as informações constantes no quadro-resumo apenas são uma forma clara de demonstrar ao adquirente as condições comerciais atinentes à contratação, entretanto, a não anuência específica do adquirente quanto às cláusulas atinentes ao seu desfazimento impedem a aplicação das mesmas, podendo ser considerada nula tal cláusula contratual.

Ainda, caso o imóvel tenha sido objeto de fruição pelo adquirente, este responde pelos valores atinentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel, tais como o IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano), pelas contribuições condominiais, caso existentes, e ainda pelo valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die, bem como eventuais encargos previstos no contrato.

Tais deduções estão limitadas ao valor efetivamente pago pelo adquirente ao incorporador, sendo exceção apenas o valor correspondente à fruição do imóvel, devida pelo adquirente independentemente do valor pago pela aquisição do bem imóvel. Destaca-se a permissão de compensação dos débitos do adquirente com os valores que este tem a receber.

O legislador trouxe uma hipótese diferente nos casos em que a incorporação imobiliária estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de forma que a pena convencional contratualmente estabelecida poderá ser de até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga pelo adquirente.

Caso haja saldo remanescente a ser restituído, e a incorporação imobiliária esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o “habite-se” ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente. E, caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data do desfazimento do contrato. Em ambos os casos os valores deverão ser corrigidos monetariamente, utilizando-se o mesmo índice aplicável às parcelas do preço do imóvel.

Caso ocorra a revenda da unidade objeto do desfazimento antes de decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido, o valor deverá ser antecipado, e pago ao adquirente em até 30 (trinta) dias, contados da revenda. Tal hipótese ocorreria apenas caso haja comunicação da revenda pela incorporadora ao antigo adquirente, o que acreditamos ser uma hipótese remota.

A legislação traz ainda uma possibilidade para a não aplicação da cláusula penal, que pode ser observada caso o adquirente encontre um comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos. Entretanto, a incorporadora possui a faculdade na aprovação deste substituto, que deverá possuir capacidade financeira e econômica condizente com a aquisição.

Visando coibir qualquer tipo de coação por parte de corretores em estandes de venda quando da oferta do imóvel, a nova legislação inovou ao trazer o direito de arrependimento também para estes casos. Desta forma, caso o adquirente tenha firmado o contrato de compra e venda em estantes de vendas, ou fora da sede do incorporador, o adquirente terá direito ao arrependimento pelo prazo improrrogável de 07 (sete) dias, contados da sua assinatura.

Assim, caso o adquirente se arrependa da aquisição durante este prazo, ele poderá comunicar ao incorporador, mediante carta registrada com aviso de recebimento, e obter a devolução de todos os valores eventualmente pagos, incluindo-se neste caso a comissão de corretagem. O arrependimento não se confunde com o desfazimento contratual pelo distrato ou inadimplemento, tanto pela sua hipótese quanto pelos efeitos.

Após decorrido o prazo, o contrato é considerado improrrogável, e equivale à impossibilidade de desfazimento do negócio. Em verdade, trata-se de uma regra de cumprimento dos contratos, que, por força da lei e dos princípios de direito civil contratual e direito do consumidor, não são absolutas, nota-se, por exemplo, a possibilidade de resilição unilateral e desistência. Ressaltamos que a irretratabilidade é uma medida de segurança jurídica de execução dos contratos, que não é regra absoluta, e suas exceções tem características e efeitos “sui generis”, como a multa contratual, que tem caráter punitivo e ressarcitório, para não tornar inviável a prática negocial imobiliária a prazo.

Com relação às alterações na lei 6.766/1979, o artigo 32-A dispõe sobre os efeitos do desfazimento do contrato de aquisição do imóvel.

Diferentemente do desfazimento do contrato referente às edificações, os contratos firmados referentes ao parcelamento de solo urbano, ou os chamados loteamentos, possuem algumas peculiaridades quanto às deduções e o prazo de restituição de eventuais quantias.

No caso dos loteamentos, os valores a serem restituídos ao adquirente deverão ser atualizados pelo mesmo índice estabelecido contratualmente para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, tal como ocorre no caso das edificações.

Da quantia paga pelo adquirente, haverá o desconto dos valores correspondentes à fruição do imóvel, caso aplicável, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato. Note-se que neste caso, a fruição do imóvel será contada a partir da transmissão da posse do imóvel ao adquirente.

Além da fruição, se for o caso, o adquirente terá o desconto do montante devido à título de cláusula penal e despesas administrativas, incluindo-se neste caso arras ou sinal, limitado ao valor de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato. Além de encargos moratórios relativos às prestações eventualmente pagas fora da data de vencimento. Uma inovação legislativa é a de que não se faz mais necessário que o incorporador demonstre efetivamente as suas despesas administrativas para a realização de suas deduções.

Inclui-se no rol de deduções, os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), as contribuições condominiais, associativas ou de qualquer natureza a estas equiparadas, desde que vinculados ao lote e incidentes sobre a restituição e desfazimento do contrato.

No caso do parcelamento de solo, diferentemente das edificações, a comissão de corretagem somente seria objeto de dedução caso esteja integrada no preço pago pelo adquirente pelo lote.

O prazo para restituição foi amplamente “alargado” pelo legislador, o que poderia ser uma forma encontrada por este para diminuir o desfazimento reiterado dos contratos.

O incorporado terá a possibilidade de restituir eventuais quantias ao adquirente em até 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas, mas estas somente serão devidas após um longo período de carência.

No caso de loteamento ainda em obras, o prazo para pagamento será de até 180 (cento e oitenta) dias após o prazo dado pelo incorporado para o término das obras. Já no caso dos loteamentos já concluídos, o incorporador terá o prazo de 12 (doze) meses após a formalização do desfazimento contratual.

Quando houver nova venda de um lote que foi objeto de desfazimento contratual no âmbito desta legislação, este somente teria seu registro efetuado no competente registro de imóveis, caso haja a comprovação da restituição dos valores ao adquirente anterior.

Na Lei dos Distratos houve a previsão da possibilidade de flexibilização das regras previstas, podendo as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas na própria lei.

Por fim, o legislador foi explícito ao estabelecer que esta nova legislação, apelidada de Lei dos Distratos, não seria aplicada aos contratos e escrituras de compra e venda de lotes sob a modalidade de alienação fiduciária.

Ainda sobre as alterações trazidas à lei 6.766/1979, da letra do artigo 34, §2º, é notável a intenção do legislador de trazer proteção ao adquirente.

Em que pese seja de redação pouco clara, e com mens legis não verificável de plano, há, com evidência, preocupação de que, na retomada da posse imóvel pelo loteador, o adquirente que a perdeu deixe de receber, com brevidade, os valores que pagou, valores estes que, ao menos aparentemente, serão colhidos pelo loteador com a alienação do bem a outrem. Por isso a determinação de alienação do bem imóvel, em leilão, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar a constituição em mora do adquirente.

Semelhante ideal de proteção se nota do artigo 35, que prevê que somente haverá novo registro relativo ao lote se houver comprovação de pagamento único, ou de primeira parcela, da restituição pelo valor pago pelo adquirente.

Causa estranheza, contudo, a redação do parágrafo terceiro do artigo 35, que parece contrariar o caráter protetivo encontrado na redação das alterações sob estudo como um todo, e, mais ainda, contraria a indisponibilidade decorrente da interpretação da norma em estudo de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, de que trataremos nas linhas que seguem, em item próprio.

 

  1. ASPÉCTOS TEÓRICOS

3.1 Problema da aplicabilidade da lei no tempo.

A singeleza sugerida na letra do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[1] (Decreto-lei 4.657/1942, com redação dada pela lei 12.376/2010) é, na dimensão teórica, encanto, que se desfaz, porém, na propositura dos mais breves problemas práticos.

O primeiro deles é o da aplicabilidade imediata[2], de que trata o próprio artigo 6º da LINDB, que, numa primeira vista, não se opõe ao axioma da irretroatividade que centraliza o sentido e a interpretação do artigo mencionado.

Contudo, a aplicação imediata, para o caso em estudo, é, ao revés, uma regra de incidência da lei aos contratos firmados antes da sua vigência, não havendo nisso antagonismo ou dicotomia com o axioma da irretroatividade.

Isto por que (i) o artigo 6º da LINDB não faz distinção da aplicação imediata nele mencionado com vinculação à regra da irretroatividade, embora pareça o fazer e (ii) as relações jurídicas continuativas exigem aplicação da lei em extensão futura, no tempo, em relação ao ato jurídico que formalizou e/ou deu causa a tal relação.

As relações jurídicas de trato sucessivo têm a sua peculiaridade justamente na extensão no tempo, que, por regra, se dá pela existência de uma pactuação inicial, com o cumprimento de obrigações sucessivas, que se protraiam – como é o exemplo típico da aquisição de imóvel “na planta” com pagamentos mensais pelo adquirente, cujas obrigações não se encerram no ato da pactuação.

Outro exemplo típico que se menciona é a aquisição de um bem, móvel ou imóvel, que, em data superveniente, venha a apresentar vício redibitório, hipótese em que a lei aplicável será a do fato superveniente, não a do momento da aquisição do bem, pois a proteção jurídica se dá ao fato, evidentemente.

Nota-se, daí, que a pactuação em si é ato jurídico perfeito, mas os seus efeitos no tempo podem ser submetidos a alterações supervenientes de regime jurídico.

Falar-se-ia, assim, na autonomia do fato superveniente[3] – que deve ser tratada com cautela, evidentemente, e cuja autonomia será considerada desde que não se trate de ato jurídico perfeito.

No caso das alterações legislativas sob estudo, imaginemos a situação em que, firmado contrato para aquisição de bem imóvel no regime de incorporação imobiliária, em relação consumerista, não conste da pactuação formal cláusula que defina os efeitos da mora do incorporador. Na situação hipotética, o prazo para entrega da obra tem seu termo já na vigência da lei nova.

O consumidor prejudicado, então, ingressa com ação judicial requerendo pela resolução do contrato, com a devolução das quantias pagas.

Em que pese haja entendimentos jurisprudenciais já firmados para tal hipótese, entendemos seja aplicável a lei nova (artigo 43-A, §1º), ainda que o contrato tenha sido firmado em data anterior à vigência da lei, dado ser norma benéfica ao consumidor[4], e considerando a autonomia do fato superveniente.

Distinção há de ser feita, entretanto, quando a aplicação da lei nova seja maléfica ao consumidor, o que ocorreria, em exemplo muito nítido, com relação ao percentual de retenção em caso de distrato por ato do consumidor (artigo 67-A).

Conclui-se, assim, no caso de omissão da pactuação anterior, e sendo a legislação nova mais benéfica, em relação de consumo, pela aplicação imediata da lei nova aos contratos firmados antes da vigência de sua vigência, aplicando-se a nova regulação aos fatos/atos jurídicos que possam ser considerados autônomos – distinções feitas acima, com a necessária ressalva quanto às pactuações já firmadas e atos já praticados que sejam qualificáveis como atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos[5].

 

3.2 Interpretação conforme o CDC e densidade-imperatividade normativa:

Em apartado da distinção feita quanto à aplicação no tempo, a incidência da norma e seus efeitos têm sua cogência condicionada, inicialmente, à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, e tem sua relativização, nos casos que não tratem de relação consumerista, condicionada a existência de fatores específicos.

De início, há de se ressaltar que o CDC deve ser interpretado como um microssistema, com normas que ora tem densidade normativa típica de lei, com cogência e até mesmo autoaplicabilidade[6], e, noutras formas de interpretação e aplicabilidade, com pouca densidade normativa e menos dotada de caráter hipotético-condicional[7], mas como princípio jurídico informador a outros microssistemas.

A distinção de aplicabilidade, tanto como norma positiva como princípio informador das relações reguladas em outros microssistemas, decorre, primeiramente, da subsunção ao conceito de consumidor[8].

Porém, a lógica de normatividade cogente, presente na aplicação e interpretação da lei consumerista e sua irradiação, se nota até mesmo na opção de redação das alterações legislativas sob estudo, com uso de verbos no modo imperativo no artigo 35-A, sob estudo, e, igualmente, no consequente jurídico previsto para o caso de ausência de regularidade do quadro-resumo, de que trata o parágrafo primeiro daquele artigo, por exemplo.

Daí que, à primeira vista, em qualquer caso estaríamos a tratar de normas cogentes, cuja relativização de normatividade imperativa é vedada.

Porém, da interpretação das normas sob estudo em conjugação com as regras do código civil nos traz conclusão diversa: a de relativização da imperatividade das normas sob estudo quando não se tratar de relação de incorporador com consumidor.

A regra da liberdade das pactuações[9] é princípio geral de interpretação dos atos civis, com irradiação a todo o sistema jurídico.

Nasce, daí, o inicial e aparente antagonismo entre o princípio geral das livres pactuações e a imperatividade que se nota da redação das normas sob estudo.

Como já se observa das notas trazidas neste estudo, em se tratando de relação de consumo, é imediata a aplicação do CDC, e a imperatividade das normas protetivas ao consumidor é, de fato, indiscutível, como regra, respeitadas pactuações que sejam ao consumidor mais benéficas, evidentemente.

Porém, se tratando de relação entre incorporador e adquirente não consumidor, a solução jurídica nos parece menos imediatamente verificável.

Propõe-se a hipótese: aquisição de imóvel “na planta”, sob regime de incorporação imobiliária, por adquirente não consumidor, em que as partes pactuam direito à retenção, pela incorporadora, em quantia maior que o máximo permitido pela lei sob estudo. Há legalidade na pactuação?

Nota-se, aí, que a imperatividade absoluta das normas sobre distrato e a sua antagônica liberdade contratual como princípio geral de Direito Civil não parecem resolver a questão.

Parece-nos, então, que a solução para o dilema imposto está na interpretação do contrato de acordo (i) com a sua função social; (ii) com a boa-fé e (iii) a intenção de vontade, obtenível da interpretação conjugada das cláusulas contratuais com os costumes e práticas no tempo e espaço da pactuação.

A proposição do problema acima é deveras genérica, e a resposta ao questionamento da legalidade da pactuação dependerá de fatores mui específicos, como (i) valor do bem imóvel, dado que, sendo este consideravelmente inferior ao valor de mercado, estar-se-á, possivelmente, ante aquisição com caráter especial, que relativiza a aplicação de regras gerais (ii) a pessoa do adquirente, posto que, sendo este pessoa física ou jurídica do ramo imobiliário, por exemplo, estariam adquirente e incorporador em condição aparente de igualdade econômico-financeira que permita maior flexibilização das regras legais, (iii) condições específicas da pactuação, não previstas na lei, que possam reequilibrar a relação negocial entre as partes. Só então será possível a conclusão pela legalidade da pactuação no problema acima proposto.

Como é cediço, a lei não serve a tratar de casos específicos, e sua generalidade é própria de sua natureza de norma abstrata e impessoal.

As peculiaridades de cada caso poderão trazer condições de aplicabilidade da lei de distrato que nem mesmo a lei escrita disciplina, e, ante tais situações, como determinam os princípios de direito e de estado, não poderá o julgador furtar-se de dar solução ao caso.

Tais peculiaridades darão o exato nível da imperatividade da lei em estudo, do que se conclui, assim, que, não se tratando de relação de consumo, a presunção de imperatividade normativa das normas da lei de distrato é, possivelmente, eventual e inexata. E, tratando-se de relação consumerista, é clara a imperatividade como regra.

 


[1] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

[2] A doutrina do jurista francês Paul Roubier nos empresta distinção clássica entre retroatividade e aplicabilidade imediata, que dá amparo às situações tratadas no presente estudo, especialmente nas relações jurídicas de trato sucessivo, com reconhecimento jurisdicional interno, inclusive:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. Agravo interno interposto de decisão monocrática que negou seguimento ao apelo interposto pela ora recorrente, mantendo sentença de procedência que condenou a ré a restituir à parte autora o valor indevidamente cobrado e comprovadamente quitado a título de reajuste por faixa etária, bem como para se abster de cobrar nas mensalidades do plano de saúde o reajuste por faixa etária impugnado na inicial, autorizados apenas os reajustes anuais da ANS. 1. É autorizada a aplicação do art. 557, caput, do CPC quando o recurso for manifestamente improcedente, sendo assegurada ao recorrente a oportunidade de submeter a hipótese à apreciação do órgão colegiado. 2. ¿A vedação do reajuste de seguro saúde, em razão de alteração de faixa etária, aplica-se aos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso¿ (Súmula 214 do TJRJ), sendo irrelevante a ¿repactuação¿, pela qual o reajuste é diluído em parcelas mensais. 3. Tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o Estatuto do Idoso se aplicam a situações pré-constituídas de direito material porque são leis que dão efetividade a princípios constitucionais (o da defesa do consumidor e o da proteção ao idoso), sendo certo, ademais, que o direito brasileiro adota a retroatividade mínima que se aplica aos atos jurídicos de execução diferida, eis refletir o art. 6.º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, com a redação que lhe deu a Lei 3.238/57, a teoria de Paul Roubier e não a de Carlo Francesco Gabba, da qual se aproximava a redação originaria do Decreto-lei 4.657/42. 4. É nula a cláusula que, por força de tal majoração, torna o contrato excessivamente oneroso para o consumidor, o que se presume (CDC, art. 51, IV). 5. Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 03433909020108190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 45 VARA CIVEL, Relator: FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 26/03/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2014)

Assim, as normas interpretadas de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (tema que trataremos no capítulo que segue) podem, a partir de tal raciocínio, ter aplicação imediata aos atos jurídicos de execução diferida.

[3] A autonomia do ato superveniente defendida neste estudo é amparada na “teoria objetiva da situação Jurídica”, também do jurista Paul Roubier. recepcionada em nosso ordenamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Título judicial que reconheceu o direito à reclassificação de cargos e a promoções automáticas na base de leis que se viram revogadas quanto a este último aspecto – Aplicação das regras de direito intertemporal que há de levar em conta a teoria objetiva da situação jurídica, desenvolvida por Paul Roubier, formulação teórica que orientou a edição do art. 6º da antiga LICC (hoje LINDB), segundo o qual a lei nova há de respeitar os fatos jurídicos já consumados, objeto da disciplina estabelecida no título judicial transitado em julgado, aplicando-se o novo regramento apenas às situações jurídicas pendentes – Inexiste, todavia, prova de que os períodos posteriores à edição da lei nova digam respeito às promoções automáticas, podendo tratar-se de reflexo pecuniário das reclassificações legitimamente feitas – Necessidade de conferência dos cálculos, a fim de que se identifique a origem dos valores lançados, o que se fará no juízo de origem – Recurso parcialmente provido, com observação. (TJ-SP 21268559720178260000 SP 2126855-97.2017.8.26.0000, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 18/12/2017, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/12/2017)

[4] V. referências feitas nas notas nº. 02 e 03, com citação de precedentes judiciais.

[5] Há de se frisar que a relativização da regra de irretroatividade da lei é hipótese de exceção, devendo, assim, ser interpretada de forma restritiva.          

[6] Definível, para este estudo, como norma que não depende de regulamentação.

[7] Distinções feitas por Humberto Ávila, em Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, (12. ed.  Malheiros. 2011), para distinguir as normas de princípios jurídicos de acordo com a sua densidade normativa.

[8] Art. 2° do CDC (lei 8.078 de 1990): Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

[9] Informam os artigos 421 e 422 do Código Civil, de típica natureza jurídica de princípio jurídico:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.