ICMS - Transferência de Mercadorias - LC 204 - Veto Presidencial deve onerar a maior parte dos contribuintes do ICMS

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ICMS - Transferência de Mercadorias - LC 204 - Veto Presidencial deve onerar a maior parte dos contribuintes do ICMS

Data: 02/01/2024


No final do ano de 2023 houve a esperada sanção presidencial do Projeto de Lei (PLS 332/2018) para adequar a legislação federal do ICMS ao que foi decidido pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), para reconhecer a ausência do fato gerador para fins de ICMS, por ausência do elemento econômico, portanto a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Na época, o STF modulou a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024.

Pois bem, em 28 de dezembro de 2023 e publicada em 29 de dezembro de 2023 foi sancionada a Lei Complementar 204, contudo, a sanção trouxe consigo um veto atécnico e inapropriado que implicará em aumento da carga tributária do contribuinte do ICMS.

O texto suprimido pelo veto foi a totalidade do parágrafo 5º dado ao art. 12 da Lei Complementar 87/96 que teria a seguinte redação:

§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:

I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

 

Razões do veto: “Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.” 

Nem todos os contribuintes possuem o interesse na não incidência do ICMS na transferências de mercadorias, ante o efeito colateral produzido na maioria das situações, qual seja, sobre créditos no estabelecimento remetente e excesso de débitos no estabelecimento recebedor.

Quando estamos falando em transferências de mercadorias dentro do Estado de São Paulo, indicamos fortemente que o contribuinte adote a sistemática da apuração centralizada do débito do ICMS. Nesta condição será possível ao final da apuração equilibrar o débito e crédito gerado nos diferentes estabelecimentos para viabilizar um  encontro de contas para manter a carga tributária.

Mas quando estivermos falando em operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte mas sediados em Unidades Federativas diferentes?

Neste caso não existe a opção de centralização da apuração e pagamento do imposto, gerando risco de saldo credor no estabelecimento remetente e excesso de débito no recebedor..

Só quem experimentou ter saldo credor (fiscal) de ICMS sabe o quanto é ruim este tipo de “crédito” que possui limitações para utilização ante as restrições legais, não pode ser facilmente transferido ou ressarcido, não é corrigido monetariamente se tornando um grande entrave ao seu detentor, ao ponto de indiretamente tornar inócuo o princípio constitucional da Não Cumulatividade do ICMS.

Já no Estabelecimento recebedor da mercadoria sem o destaque do ICMS na transferência, poderá importar em um aumento da carga tributária, pois o débito de ICMS incidirá sem a correspondente consideração do crédito, gerando um ICMS mais elevado para relativização do direito do contribuinte à não cumulatividade do ICMS. Agrava-se ainda a situação pelo fato de vários Estados, em especial do norte e nordeste terem recentemente aumentado suas alíquotas internas do imposto:

Estado

2022

2023

2024

AC

17

19

19

PA

17

19

19

SE

18

19

19

AL

17

20

20

AM

18

20

20

RR

17

20

20

PI

18

21

21


Desta forma, imagine uma empresa comercial paulista que possui um centro de distribuição de mercadoria no Estado do PI, que ao transferir sua mercadoria para seu CEDIS manterá o crédito de  ICMS no Estado de São Paulo e ao dar a saída destas mercadorias será tributada em 21% na operação própria sem créditos de ICMS para abatimento do débito. Imagine ainda se esta mercadoria for tributada pelo ICMS-ST, que deverá ser agregado no documento fiscal na operação de venda. Já fica fácil de entender o quanto isto oneraria o contribuinte e o custo da mercadoria, uma vez que este custo será repassado.

As observações acima são alguns dos sintomas dos malefícios que este veto trará aos contribuintes de ICMS e consumidores que, provavelmente, a não incidência do ICMS nessas operações tornará a mais cara a mercadoria.

Mas e as razões do veto, se sustentam? Entendemos que não.

Razões do veto: “Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.” 

Vamos por etapas:

  1. Tornar mais difícil a fiscalização tributária: Não há como sustentar que a fiscalização seria dificultada, pois esta situação existe desde 1988, ou seja, já se transfere mercadorias com ICMS há pelo menos 35 anos. O destaque do ICMS ocorre em documento fiscal eletrônico e declarado em SPED fiscal de ICMS e IPI, o que permite a fiscalização em tempo real pela autoridade fiscal.

  2. Elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão: Este argumento é o mais preocupante, pois sinaliza um visão do Governo Federal no sentido de que o contribuinte não teria sequer o Direito de se planejar em matéria tributária, colocando a elisão fiscal no mesmo patamar da evasão fiscal, o que é impensável dentro de um Estado democrático de Direito, mormente onde a realidade é o gasto público descontrolado.

Acreditamos que este veto precisa ser revisto com urgência pelo Congresso Nacional, pois criou mais uma insegurança jurídica, aumento da carga tributária e limitação do Direito Constitucional do Contribuinte em se organizar em matéria tributária. 

Será que teremos que contar, novamente, a “estória” da Galinha dos ovos de ouro…

Nos colocamos à disposição para maiores esclarecimentos.

 

Luiz Fernando Maia
Celso Augusto Landgraf Junior

Departamento de Direito Tributáriode Advogados