STF julga inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de uma lei complementar, com modulação dos efeitos - tema 1.093 (ADI 5.464 e RE 1287019 ) - o que muda de fato?

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STF julga inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de uma lei complementar, com modulação dos efeitos - tema 1.093 (ADI 5.464 e RE 1287019 ) - o que muda de fato?

Data: 01/03/2021 Autor: Celso Augusto Landgraf Junior


Sabe aquele ICMS devido ao Estado de destino, cujo valor é a diferença do ICMS pago na operação interestadual e o valor que seria devido pela alíquota do estado de destino, recolhido em guia apartada, sempre que o destinatário não for contribuinte do ICMS?

A cobrança do ICMS diferencial de alíquota foi considerada inconstitucional por não ter sido a cobrança amparada em uma lei complementar, tendo o Convênio

Contudo, isso não significa que o contribuinte irá recuperar o montante pago indevidamente, ante a modulação dos efeitos da decisão.

Resultado: 6x5 sendo:

6 PELA PROCEDÊNCIA Dias Toffoli, Marco Aurélio, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Roberto Barroso e Edson Fachin;

5 PELA IMPROCEDÊNCIA: Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente);

Tese fixada: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Modulação dos efeitos: O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. 

Por maioria de votos ficou decidido em repercussão geral que o Convênio ICMS 93/2015 invadiu a competência da reserva de lei complementar previsto no art. 146 da Constituição Federal.

Pois bem, mas o que isto significa na prática?

Com este resultado ficam suspensas a cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015 que regulam a incidência do ICMS diferencial de alíquota quando a operação interestadual destinar mercadorias a não contribuinte do ICMS, pessoa física ou jurídica e quanto a cláusula nona, da não incidência do ICMS diferencial de alíquota quando o remetente for empresa optante pelo regime simplificado de apuração de impostos e contribuições pelo Simples Nacional.

A partir de quando a tributação é tida como inconstitucional?

Nada muda em 2021 para os contribuintes do ICMS que recolhem pela sistemática normal (Regime Periódico de Apuração), uma vez que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade apenas iniciará à partir do primeiro exercício financeiro após o julgamento, ou seja, à partir de 01 de janeiro de 2022.

Para os contribuintes optantes do Simples Nacional, os efeitos retroagirão à data da concessão da medida cautelar que suspendeu a cláusula nona na ADI 5.464, qual seja, 2 de fevereiro de 2016, contudo, como não houve recolhimento neste período, não há em se falar em repetição de indébito.

Estão fora da modulação dos efeitos as ações judiciais já em curso na data deste julgamento.

Com esta decisão, haverá tempo para que os entes tributantes se organizem para que seja votado no Congresso a necessária lei complementar, evitando aos Estados terem que ressarcir as diferenças recebidas nos últimos cinco anos, bem como, sobre aquelas que receberão até o final de 2021.

 

Fonte: Departamento de Direito Tributário