No começo do ano o governo Publicou a Medida Provisória nº 1.159/2023 modificando a legislação do PIS/PASEP e da COFINS e prevendo a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições, em observância ao julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal, o qual ficou popularmente conhecido como “tese do século”.
A MP também previa que a partir de 01/05/2023 o valor do ICMS também deveria ser retirado da base de cálculo do crédito das contribuições sociais, observando o Princípio da Anterioridade Nonagesimal.
Sabemos que as medidas provisórias são normas com força de lei, editadas pelo Presidente da República em situações específicas de relevância e urgência, que posteriormente são apreciadas pelas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) para ser convertida definitivamente em lei ordinária.
O governo justificou a edição da MP no iminente dano aos cofres públicos causados por suposto desvirtuamento da não cumulatividade da contribuição para PIS/PASEP e COFINS e, claramente, questões orçamentárias não se enquadram no conceito de “relevância/urgência” a justificar a edição de uma MP, mas esta não é a principal inconstitucionalidade da nova regra.
Embora a MP 1.159/20223 tivesse prazo de 120 dias para ser convertida em lei, em 30/05/2023 foi publicada a Lei nº 14.592/2023 a qual revogou a MP 1.159/2023 e convalidou os atos praticados durante a sua vigência.
Carece a nova regra de exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS/PASEP e COFINS de inconstitucionalidade formal pelo chamado “jabuti”. Explica-se: a Lei nº 14.592/2023 é a conversão em lei da MP 1.147/2022, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, e os parlamentares incluíram em seu texto matéria estranha ao tema.
A justificativa para exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS/PASEP e da COFINS é evitar o desvirtuamento da não cumulatividade das contribuições, o que, em nosso entendimento, não está correto já que as contribuições estão submetidas ao método subtrativo indireto (base contra base).
O art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, estabelece que o valor de crédito será calculado sobre o valor de aquisição dos bens e serviços o qual, para todos os efeitos, é composto pelo valor do ICMS.
A inclusão do valor do ICMS no valor da mercadoria já foi objeto de amplo debates no STF e em 2011, quando do julgamento do RE 582.461, firmou o entendimento que “é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na sua própria base de cálculo” – Tema 214, sob fundamento de que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação e inclui o próprio montante do ICMS incidente por fazer parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação (art. 155, II, da CF c/c art. 2ª, I e 8º, I, da LC 87/1996).
Assim, embora o STF tenha entendimento de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade [das contribuições sociais PIS/PASEP e Cofins]” – Tema 756, não se mostra razoável que o legislador desvirtue conceito jurídico-econômico no intuito de aumentar a sua arrecadação. Como bem observou o STF, mesmo com a autonomia o legislador precisa respeitar os “demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança” (Tema 756).
Por fim, ainda que superada eventual inconstitucionalidade da nova norma, considerando que a MP 1.159/2023 não foi convertida em lei e que a Lei nº 14.592/2023 a revogou expressamente, dever-se-ia respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, contado a partir da publicação da nova lei (30/05/2023), já que ao reduzir o valor o qual o contribuinte tem direito de crédito, indiretamente está majorando a tributação das contribuições sociais e por isso sujeito à observância deste princípio.
Face ao contexto, este jurídico entende que temos bons fundamentos jurídicos para discutir judicialmente a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/PASEP e da COFINS.
