Em 2021 acompanhamos o julgamento da ADC 49, oportunidade em que o STF decidiu que um dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), que permitia a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, é inconstitucional. No entanto, essa decisão só teria efeito a partir do exercício financeiro de 2024.
O voto do relator, ministro Edson Fachin, prevaleceu, destacando a importância da segurança jurídica na tributação e do equilíbrio do federalismo fiscal. Ele enfatizou a necessidade de proteger as operações já realizadas e as estruturas de negócios criadas pelos contribuintes, especialmente aqueles que se beneficiam de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais. Fachin também mencionou o risco de revisão de inúmeras operações de transferência que ocorreram nos cinco anos anteriores à decisão.
A modulação da decisão excluiu os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes até a data de publicação da ata de julgamento. Se os estados não regulamentarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, será reconhecido o direito dos contribuintes de transferir esses créditos.
Além disso, houve um esclarecimento específico no acórdão para afirmar a inconstitucionalidade parcial, sem alteração do texto, do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, removendo apenas a cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário.
Pois bem. Ante a ordem de início dos efeitos gerais para o exercício financeiro de 2024, havia a necessidade de promover, ainda em 2023, a aprovação de uma Lei Complementar apta a alterar a Lei Kandir e isto ocorreu no dia 06/12/2023, ao aprovar o PLP 116/2023 (anterior 332/2018), estando o ato aguardando sanção presidencial.
De forma simplificada a alteração reconhece que o ato de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo titular não é fato gerador do ICMS, por não ser uma circulação econômica para fins de incidência deste imposto, garantindo ao contribuinte a manutenção dos créditos das operações anteriores, em respeito a não cumulatividade do ICMS.
Contudo, permitirá ao contribuinte, caso tenha interesse, destacar o ICMS quando realizar as transferências, caso lhe seja interessante a transferência do ICMS.
